Ginsburg, Trump et les nominations de minuit à la Cour suprême

D’abord, les faits concrets. Une personne est présidente des États-Unis à partir du moment où elle prête serment en janvier après l’élection, et reste présidente jusqu’à ce que la personne suivante prête ce serment, sauf en cas d’assassinat ou d’impeachment réussi. Le président en exercice a le droit incontestable de faire tout ce qu’un président fait jusqu’à la dernière heure de son mandat.

Rien dans la Constitution n’empêche un président en exercice de nommer un juge de la Cour suprême dans les semaines ou les mois précédant l’élection, ou même après l’élection – même celle qu’il perd – et avant que le prochain président ne prête serment. En d’autres termes, le président Trump est absolument dans son droit constitutionnel de nommer quelqu’un pour occuper le siège de la juge Ruth Bader Ginsburg, qui est décédée vendredi dernier, le 18 septembre 2020, à l’âge de 87 ans.

En 2016, le Sénat américain a refusé d’examiner la nomination du juge Merrick Garland par le président Barack Obama pour occuper un siège vacant à la Cour suprême. C’était sept mois avant les élections de 2016. En vertu de notre doctrine de la séparation des pouvoirs, selon laquelle chaque branche du gouvernement est libre d’agir de la manière qu’elle juge la meilleure tant qu’elle respecte la lettre de la Constitution, le Sénat était absolument dans son droit de refuser de confirmer ou de rejeter M. Garland, voire de l’examiner de près.

Donc, si le président Trump nomme un nouveau juge et que le Sénat confirme la nomination, non seulement il n’y aurait aucune violation de la Constitution, mais cela serait conforme à la doctrine juridique selon laquelle le président est investi de ses pleins pouvoirs constitutionnels pour toute la durée de son mandat. Il n’y a pas de reflux de son pouvoir à l’approche de l’élection ou – même s’il perd – pendant l’intervalle entre l’élection et l’investiture du président suivant.

Deuxièmement, la Constitution ne précise pas le nombre de juges qui siègent à la Cour suprême. Au cours de l’histoire américaine, le nombre a sauté autour, de six à cinq et de nouveau à six, et à un moment donné jusqu’à 10. Le nombre de neuf a été fixé par le Congrès en 1869 et il n’a pas changé depuis, bien qu’en 1939, frustré par les conservateurs de la Cour, le président Franklin Delano Roosevelt ait tenté d’augmenter le nombre de juges de façon spectaculaire, peut-être jusqu’à 15. Le Congrès s’est rebiffé.

Parce que la Constitution est muette sur la taille de la cour, le Congrès est libre de changer ce nombre quand il le souhaite. Le nombre de juges pourrait être de trois, 30 ou 300 si les deux chambres du Congrès adoptent le projet de loi et qu’il n’est pas frappé du veto du président. Donc, si le président Trump et le Sénat nomment et confirment un nouveau juge et que Joe Biden remporte la présidence en novembre, et si les démocrates contrôlent les deux chambres du Congrès, ils seraient parfaitement dans leur droit constitutionnel de remplir la cour en augmentant le nombre de juges et en remplissant chacun de ces sièges avec des individus de leur choix.

Si le président Trump et le Sénat républicain comblent le siège de Ginsburg dans les prochaines semaines ou les prochains mois, les démocrates hurleront, et non sans raison. Il y a quatre ans, le chef de la majorité au Sénat, Mitch McConnell, avait refusé de donner suite à la nomination de Merrick Garland par le président Obama, déclarant que l’élection de 2016 était trop proche, qu’il serait inconvenant de pourvoir le siège avant que le peuple n’ait eu la chance d’exprimer sa volonté quant à l’orientation future du pays. Si ce « principe de proximité » était important sept mois entiers avant une élection présidentielle, il doit être encore plus valable six semaines seulement avant une élection nationale. Malheureusement pour les démocrates, ce que le sénateur McConnell et les républicains ont fait en 2016 n’était fondé sur aucune disposition de la Constitution.

Ce n’était apparemment qu’un jeu de pouvoir déguisé en principe et maintenant que la situation est inversée, McConnell et les dirigeants républicains sont revenus à un autre « principe », énoncé plus haut, selon lequel un président a le droit de faire tout ce que sa fonction exige ou permet jusqu’à la fin de son mandat. Hypocrisie ? Bien sûr – une hypocrisie énorme, à vous glacer le sang. Mais c’est là où nous en sommes en 2020.

Les Pères fondateurs ont voulu que le pouvoir judiciaire soit la branche la moins politique du gouvernement fédéral. Depuis l’échec de la nomination de Robert H. Bork en 1987, combler un siège vacant à la Cour suprême est devenu l’un des événements les plus profondément politisés à Washington. L’idée que le chef de la majorité, M. McConnell, choisisse de ne pas utiliser le pouvoir dont il dispose pour nommer un conservateur sérieux à la Cour suprême, qu’il reporte, au nom de la cohérence et de la déférence envers « le peuple », toute action concernant un futur juge jusqu’après l’inauguration du 20 janvier 2021, semble tout simplement désuète face aux guerres politiques âprement partisanes de notre époque. Il n’y a pas non plus de certitude que les démocrates feraient la chose magnanime si la situation était inversée.

Le seul véritable espoir de report pour les démocrates se trouve entre les mains d’une poignée de sénateurs républicains – Susan Collins du Maine, Lisa Murkowski de l’Alaska, Mitt Romney de l’Utah, et peut-être Chuck Grassley de l’Iowa – qui ont fait part de leur malaise à l’idée de percer un candidat de ce côté de l’élection capitale du 3 novembre. Sans une majorité républicaine, aucun nouveau candidat ne pourrait être confirmé. Mais alors que cette crise se déroule, les démocrates ne trouveront aucun réconfort dans la Constitution. Ils crieront à l’hypocrisie aux cieux, mais leurs adversaires républicains sont plus susceptibles de ressentir de l’exultation que de la honte.

Tout le monde comprend que les élections comptent parce qu’elles distillent la volonté du peuple. Si, par exemple, Joe Biden remportait une victoire écrasante le 3 novembre, et que les républicains perdaient également le contrôle du Sénat, il serait problématique pour l’administration Trump sortante et le Sénat contrôlé par les républicains en canard boiteux de confirmer leur propre candidat, car cela ignorerait la voix emphatique du peuple. Ce serait problématique, mais ce ne serait pas illégal.

Le problème de la prise de décision en canard boiteux dans une démocratie est perplexe et intrinsèquement frustrant. C’est une des raisons pour lesquelles la date de l’inauguration a été avancée en 1933, grâce au 20e amendement, du 4 mars (quatre mois après l’élection) au 20 janvier (11 semaines). Compte tenu du rythme effréné de la vie au XXIe siècle et de l’ampleur du pouvoir présidentiel, même 11 semaines semblent une éternité. Le président sortant a un pouvoir énorme – pensez aux décrets, aux pardons et aux commutations, et aux postes de juges.

La question de savoir quelle déférence un président sortant doit à son successeur est difficile. Thomas Jefferson estimait que l’exécutif sortant ne devait paralyser son successeur en aucune façon, qu’il était dans l’intérêt d’un système de gouvernement républicain que le président sortant accorde à son successeur un maximum de liberté pour s’entourer d’individus de son empreinte, pour faire évoluer le pays dans le sens de sa vision (ou du programme de son parti) et que l’utilisation du pouvoir du canard boiteux pour contrecarrer un successeur dûment choisi était un manquement à la bienséance des gentlemen ainsi qu’un pied de nez à l’électorat américain. Même lorsqu’il choisit son successeur et meilleur ami James Madison en 1809, Jefferson, qui se retire, évite de prendre toute décision qui pourrait lier la main de Madison. L’extrême déférence de Jefferson était en partie une réaction au transfert de pouvoir peu harmonieux qui avait accompagné son élection en 1800, lorsqu’il a délogé son vieil ami John Adams à la présidence.

Après qu’il fut clair qu’Adams avait perdu sa candidature à la réélection en 1800, le président discrédité d’un seul mandat fit un certain nombre de nominations de dernière minute à la branche judiciaire du gouvernement national, non pas simplement pour combler des postes vacants, mais pour concentrer autant de pouvoir anti-jeffersonien que possible dans le système judiciaire afin que la « deuxième révolution américaine » de Jefferson ait plus de mal à changer la direction du pays. Ces nominations furent connues sous le nom de « nominations de minuit ».

Jefferson était doublement offensé, d’abord parce qu’il pensait que les nominations d’Adams violaient le principe sacré de la souveraineté populaire (les élections comptent) ; ensuite parce que lui et Adams étaient de vieux amis, en désaccord en 1800, mais tous deux ardents partisans d’un système de gouvernement républicain, et Jefferson pensait que l’ancienne amitié, même dans son état fracturé, amènerait Adams à s’en remettre à son successeur. Adams était amer. Il n’était plus intéressé par la politique de politesse et de déférence. En fait, il quitta Washington à l’aube du 4 mars 1801, refusant de rester en ville assez longtemps pour voir son vieil ami, devenu ennemi temporaire, inauguré à sa place.

La vie continue. Assez rapidement, l’administration Jefferson fait ce qu’elle peut pour châtier le pouvoir judiciaire, d’abord en adoptant son propre Judiciary Act (1802) qui élimine certains postes de juges fédéralistes récents, puis en mettant en accusation deux juges fédéraux, John Pickering du New Hampshire (destitué le 4 janvier 1804) puis le juge associé de la Cour suprême Samuel Chase (acquitté par le Sénat, le 1er mars 1805). La plupart des historiens pensent que si la mise en accusation du juge Chase avait abouti, Jefferson aurait même pu s’en prendre au juge en chef John Marshall. La décision courageuse du Sénat dans l’affaire Chase a probablement sauvé le principe de la séparation des pouvoirs et l’indépendance de la magistrature américaine.

En avril 1804, la fille cadette du président Jefferson, Maria, meurt à l’âge de 25 ans. Jefferson, qui avait déjà enterré sa femme Martha et quatre de leurs six enfants, était dévasté. Retirée dans une ferme de Quincy, dans le Massachusetts, l’ancienne première dame Abigail Adams choisit de rompre un long silence pour compatir avec son ancien ami Jefferson. Elle avait connu Maria en 1787, lorsque la petite fille de 9 ans était arrivée en Angleterre sur un bateau en provenance de Virginie. Jefferson avait convoqué Maria pour qu’elle le rejoigne, ainsi que sa sœur aînée Martha, à Paris, où il était ministre américain à la cour de Louis XVI. Abigail Adams est immédiatement attirée par la jeune Maria, qu’elle décrit comme « une enfant à la sensibilité la plus rapide et à la compréhension la plus mûre que j’aie jamais rencontrée pour son âge… ». . . En bref, elle est la préférée de toutes les créatures de la maison. » La lettre de condoléances de Mme Adams, datée du 10 mai 1804, est sincère et chaleureuse, mais néanmoins quelque peu rigide. Elle signe par ces mots : « Que vous puissiez trouver réconfort et consolation… est le souhait sincère et ardent de celle qui a pris plaisir à s’inscrire comme votre amie. » Aïe.

Abigail Adams

Jefferson lui répond depuis Washington, le 13 juin. Après avoir poliment accusé réception de la lettre de condoléances d’Abigail, le Sage de Monticello commet l’une des plus grandes erreurs de sa vie épistolaire. Souhaitant peut-être expliquer la rupture de son amitié de longue date avec John Adams, Jefferson écrit : « Je peux dire avec vérité qu’un acte de la vie de M. Adams, et un seul, m’a jamais donné un moment de déplaisir personnel. J’ai effectivement considéré ses dernières nominations à des fonctions comme personnellement peu aimables…. Il ne semblait que la justice commune de laisser un successeur libre d’agir par les instruments de son propre choix. »

La lettre de Jefferson n’a servi qu’à faire enrager Abigail Adams et à rouvrir d’anciennes et profondes blessures. Elle lui a répondu par une réponse cinglante le 1er juillet 1804. « Je pense que c’est un devoir d’expliquer », a-t-elle sermonné. « La constitution autorise le président à remplir les postes vacants. . . . C’est ce qu’a fait le président Washington également, dans les derniers jours de son administration, afin qu’aucun poste ne reste vacant pour que son successeur puisse l’occuper dès son entrée en fonction. » Pensez à ce délicieux moment de l’histoire américaine ! Abigail Adams, qui, selon notre système, ne pouvait ni voter ni occuper une fonction publique, l’épouse d’un ancien président à un seul mandat, faisant la leçon à l’éminent théoricien politique (et président en exercice) Thomas Jefferson sur la doctrine constitutionnelle !

Abigail Adams avait raison, bien sûr, et Jefferson avait tort. Elle en savait aussi assez pour jouer l’ultime carte maîtresse : les pratiques établies par le grand et intouchable George Washington en tant que président. Pour faire bonne mesure, elle poursuit dans sa lettre du 1er juillet en reprochant à Jefferson d’avoir engagé le pamphlétaire James Callender pour écrire des saletés sur son mari à l’approche de l’élection de 1800. Après l’élection, Jefferson et Callender se sont brouillés et Callender a ensuite révélé la fameuse histoire de Sally Hemings en septembre 1802 dans un journal de Richmond, en Virginie. Mme Adams ne pouvait s’empêcher d’exulter sur le karma. « Le serpent que vous avez chéri et réchauffé, a mordu la main qui l’a nourri, et vous a donné des spécimens suffisants de ses talents, de sa gratitude, de sa justice et de sa vérité. »

À ce moment-là, Jefferson a abandonné et s’est éclipsé dans un silence stoïque. Les « Midnight Appointments » de John Adams se sont avérés avoir une énorme conséquence dans l’histoire américaine. Le plus important de ces nominés tardifs est John Marshall, qui a occupé le poste de juge en chef de la Cour suprême pendant 34 ans. Il est largement considéré non seulement comme le plus grand juge de l’histoire américaine, mais aussi comme celui qui a interprété la Constitution comme créant un gouvernement national fort, et non une confédération d’États souverains.

Ce fut sa plus grande réussite, et elle a modifié le cours de l’histoire américaine. L’autre personne nommée à minuit ayant une importance est un certain William Marbury, qui avait été nommé par Adams à un poste mineur. Dans la hâte et le chaos des derniers jours de l’administration Adams, la commission de Marbury ne lui avait pas été remise physiquement, et Jefferson décida donc de jeter le document, même si Marbury avait été informé par Adams qu’il allait être nommé. Comme l’apprend tout étudiant de première année en droit constitutionnel, Marbury a poursuivi l’administration de Jefferson en vertu d’un Writ of Mandamus pour qu’elle lui remette la commission.

Juge en chef John Marshall

La décision du juge Marshall dans cette affaire (Feb. 24 février 1803) n’a apporté aucun soulagement au pauvre Marbury, mais c’est dans cette célèbre décision que Marshall a déclaré que la Cour suprême serait l’arbitre final des lois adoptées par le Congrès qui sont constitutionnelles et, plus important encore, de celles qui sont inconstitutionnelles et donc sans validité juridique dans notre système. En d’autres termes, la doctrine du contrôle judiciaire, aujourd’hui universellement acceptée, n’a pas été énumérée dans la Constitution de 1787 elle-même, mais dans une décision de la Cour suprême résultant des « Midnight Appointments » du canard boiteux de John Adams. »

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