Ginsburg, Trump e le nomine di mezzanotte alla Corte Suprema

Prima, i fatti concreti. Un individuo è presidente degli Stati Uniti dal momento in cui presta il giuramento nel gennaio successivo all’elezione, e rimane presidente fino a quando la persona successiva presta quel giuramento, tranne nei casi di assassinio o di impeachment riuscito. Il presidente in carica ha il diritto indiscutibile di fare tutte le cose che un presidente fa fino all’ultima ora del suo mandato.

Nulla nella Costituzione impedisce a un presidente in carica di nominare un giudice della Corte Suprema nelle settimane o nei mesi precedenti le elezioni, o anche dopo le elezioni – anche quelle che lui o lei perde – e prima che il prossimo presidente presti giuramento. In altre parole, il presidente Trump ha assolutamente il diritto costituzionale di nominare qualcuno per occupare il posto del giudice Ruth Bader Ginsburg, morta venerdì scorso, 18 settembre 2020, all’età di 87 anni.

Nel 2016, il Senato degli Stati Uniti ha rifiutato di accogliere la nomina del presidente Barack Obama del giudice Merrick Garland per riempire un posto vacante alla Corte Suprema. Era sette mesi prima delle elezioni del 2016. Secondo la nostra dottrina della separazione dei poteri, in cui ogni ramo del governo è libero di agire nel modo che ritiene migliore fino a quando aderisce alla lettera della Costituzione, il Senato era assolutamente nel suo diritto di rifiutare di confermare o respingere il signor Garland o anche di esaminarlo.

Quindi, se il presidente Trump nominasse un nuovo giudice e il Senato confermasse la nomina, non solo non ci sarebbe alcuna violazione della Costituzione, ma sarebbe conforme alla dottrina giuridica che il presidente è investito dei suoi pieni poteri costituzionali per tutta la durata del suo mandato. Non c’è nessuna diminuzione del suo potere all’avvicinarsi delle elezioni o – anche se perde – durante l’intervallo tra le elezioni e l’insediamento del prossimo presidente.

In secondo luogo, la Costituzione non specifica il numero di giudici che siedono nella Corte Suprema. Nel corso della storia americana, il numero è saltato, da sei a cinque e di nuovo a sei, e a un certo punto fino a 10. Il numero di nove fu fissato dal Congresso nel 1869 e da allora non è cambiato, anche se nel 1939, frustrato dai conservatori della corte, il presidente Franklin Delano Roosevelt cercò di aumentare drasticamente il numero, forse fino a 15. Il Congresso si oppose.

Perché la Costituzione tace sulla dimensione della corte, il Congresso è libero di cambiare quel numero ogni volta che vuole. Il numero di giudici potrebbe essere tre, 30 o 300 se entrambe le camere del Congresso approvano la legge e non viene posto il veto dal presidente. Quindi, se il presidente Trump e il Senato nominano e confermano un nuovo giudice e Joe Biden vince la presidenza a novembre, e se i democratici controllano entrambe le camere del Congresso, sarebbero perfettamente nel loro diritto costituzionale di riempire la corte aumentando il numero di giudici e riempiendo ciascuno di quei posti con individui di loro scelta.

Se il presidente Trump e il Senato repubblicano occupano il posto di Ginsburg nelle prossime settimane o mesi, i democratici ululeranno, e non senza ragione. Quattro anni fa, il leader della maggioranza al Senato Mitch McConnell si rifiutò di agire sulla nomina di Merrick Garland da parte del presidente Obama, dichiarando che era troppo vicino alle elezioni del 2016, che sarebbe stato indecoroso occupare il posto prima che il popolo avesse la possibilità di esprimere la propria volontà per la futura direzione del paese. Se questo “principio di prossimità” era importante ben sette mesi prima di un’elezione presidenziale, deve essere ancora più valido appena sei settimane prima di un’elezione nazionale. Sfortunatamente per i democratici, ciò che il senatore McConnell e i repubblicani hanno fatto nel 2016 non era basato su alcuna disposizione della Costituzione.

Era apparentemente solo un gioco di potere travestito da principio e ora che la situazione è rovesciata, McConnell e la leadership repubblicana sono tornati a un altro “principio”, enunciato sopra, che un presidente è autorizzato a fare qualsiasi cosa il suo ufficio richieda o permetta fino alla fine del suo mandato. Ipocrisia? Certamente – un’ipocrisia enorme, che mi ha stordito l’anima. Ma questo è il punto in cui siamo nel 2020.

I Padri Fondatori intendevano che il potere giudiziario fosse il ramo meno politico del governo federale. Dalla fallita nomina di Robert H. Bork nel 1987, occupare un posto vacante alla Corte Suprema è diventato uno degli eventi più profondamente politicizzati a Washington, D.C. L’idea che il leader della maggioranza McConnell scelga di non usare il potere che ha per mettere un conservatore serio alla Corte Suprema, che egli, in nome della coerenza e della deferenza verso “il popolo”, rimandi qualsiasi azione su una futura giustizia fino a dopo l’inaugurazione del 20 gennaio 2021, suona semplicemente pittoresco di fronte alle guerre politiche aspramente partigiane del nostro tempo. Né c’è alcuna certezza che i Democratici farebbero la cosa magnanima se la situazione fosse invertita.

L’unica vera speranza dei democratici per il rinvio è nelle mani di una manciata di senatori repubblicani – Susan Collins del Maine, Lisa Murkowski dell’Alaska, Mitt Romney dello Utah, e forse Chuck Grassley dell’Iowa – che hanno indicato il loro disagio nel prendere a pugni un candidato da questo lato dell’importante elezione del 3 novembre. Senza una maggioranza repubblicana, nessun nuovo candidato potrebbe essere confermato. Ma mentre questa crisi si sviluppa, i Democratici non troveranno conforto nella Costituzione. Grideranno al cielo l’ipocrisia, ma i loro avversari repubblicani probabilmente proveranno più esultanza che vergogna.

Tutti capiscono che le elezioni sono importanti perché distillano la volontà del popolo. Se, per esempio, Joe Biden vincesse con una valanga di voti il 3 novembre, e i repubblicani perdessero anche il controllo del Senato, sarebbe problematico per l’amministrazione uscente di Trump e per il Senato, controllato dai repubblicani, confermare il proprio candidato, perché ignorerebbe la voce enfatica del popolo. Sarebbe problematico, ma non sarebbe illegale.

Il problema del processo decisionale di anatra zoppa in una democrazia è perplesso e intrinsecamente frustrante. Questo è uno dei motivi per cui la data dell’inaugurazione è stata anticipata nel 1933, grazie al 20° emendamento, dal 4 marzo (quattro mesi dopo le elezioni) al 20 gennaio (11 settimane). Dato lo stupefacente ritmo di vita del 21° secolo e la grandezza del potere presidenziale, anche 11 settimane sembrano un’eternità. Il presidente uscente ha un potere enorme – si pensi agli ordini esecutivi, agli indulti e alle commutazioni, ai giudici.

La questione della deferenza che un presidente uscente deve al suo successore è difficile. Thomas Jefferson credeva che l’esecutivo uscente non dovesse ostacolare il suo successore in alcun modo, che è nell’interesse di un sistema repubblicano di governo che il presidente uscente conceda al suo successore la massima libertà di circondarsi di individui della sua impronta, di muovere il paese nella direzione della sua visione (o della piattaforma del suo partito) e che l’uso del potere di lame-duck per ostacolare un successore debitamente scelto fosse una violazione della decenza dei gentiluomini, oltre che una presa in giro dell’elettorato americano. Anche quando scelse il suo successore e migliore amico James Madison nel 1809, il pensionato Jefferson evitò di prendere qualsiasi decisione che avrebbe legato la mano a Madison. L’estrema deferenza di Jefferson era in parte una reazione al poco fluido trasferimento di potere che aveva accompagnato la sua elezione nel 1800, quando aveva spostato il suo vecchio amico John Adams alla presidenza.

Dopo che fu chiaro che Adams aveva perso la sua candidatura per la rielezione nel 1800, lo screditato presidente ad un solo mandato fece una serie di nomine dell’ultimo minuto nel ramo giudiziario del governo nazionale, non solo per riempire i posti vacanti, ma per concentrare il più possibile il potere anti-Jeffersoniano nella magistratura in modo che la “seconda rivoluzione americana” di Jefferson avrebbe avuto più difficoltà a cambiare la direzione del paese. Questi divennero noti come gli “Appuntamenti di Mezzanotte”.

Jefferson era doppiamente offeso, in primo luogo perché credeva che le nomine di Adams violassero il sacro principio della sovranità popolare (le elezioni contano); e in secondo luogo perché lui e Adams erano vecchi amici, in disaccordo nel 1800, ma entrambi ardenti sostenitori di un sistema repubblicano di governo, e Jefferson sentiva che l’antica amicizia, anche nel suo stato frammentato, avrebbe portato Adams a rimandare al suo successore. Adams era amareggiato. Non era più interessato alla politica della cortesia e della deferenza. Infatti, lasciò Washington all’alba del 4 marzo 1801, rifiutandosi di rimanere in città abbastanza a lungo per vedere il suo vecchio amico, ora nemico temporaneo, inaugurato al suo posto.

La vita va avanti. Ben presto l’amministrazione Jefferson fece il possibile per castigare la magistratura, prima approvando il proprio Judiciary Act (1802) che eliminò alcuni recenti incarichi di giudici federalisti, e poi mettendo sotto accusa due giudici federali, John Pickering del New Hampshire (rimosso il 4 gennaio 1804) e poi il giudice associato della Corte Suprema Samuel Chase (assolto dal Senato, 1 marzo 1805). La maggior parte degli storici ritiene che se l’impeachment del giudice Chase avesse avuto successo, Jefferson avrebbe potuto anche perseguire il giudice capo John Marshall. La coraggiosa decisione del Senato nel caso Chase probabilmente salvò il principio della separazione dei poteri e l’indipendenza della magistratura statunitense.

Nell’aprile del 1804, la figlia minore del presidente Jefferson, Maria, morì a 25 anni. Jefferson, che aveva già seppellito sua moglie Martha e quattro dei loro sei figli, era devastato. In pensione in una fattoria a Quincy, Mass, l’ex First Lady Abigail Adams scelse di rompere un lungo silenzio per commiserare il suo ex amico Jefferson. Aveva conosciuto Maria già nel 1787, quando la bambina di 9 anni arrivò in Inghilterra su una nave dalla Virginia. Jefferson aveva convocato Maria per unirsi a lui e alla sorella maggiore Martha a Parigi, dove serviva come ministro americano alla corte di Luigi XVI. Abigail Adams fu immediatamente attratta dalla giovane Maria, che caratterizzò come “una bambina della più rapida sensibilità e della più matura comprensione che io abbia mai incontrato per i suoi anni. . . In breve, è la preferita di ogni creatura della casa”. La lettera di condoglianze della signora Adams del 10 maggio 1804 era sincera e accorata, ma tuttavia un po’ rigida. Firmò con le parole: “Che possiate trarre conforto e consolazione… è il sincero e ardente desiderio di lei, che un tempo aveva piacere di iscriversi come vostra amica”. Ahi.

Abigail Adams

Jefferson rispose da Washington, D.C., il 13 giugno. Dopo aver cortesemente preso atto della lettera di condoglianze di Abigail, il saggio di Monticello commise uno dei più grandi errori della sua vita epistolare. Forse volendo rendere conto della rottura della sua lunga amicizia con John Adams, Jefferson scrisse: “Posso dire con verità che un atto della vita del signor Adams, e uno solo, mi ha mai dato un momento di dispiacere personale. Ho considerato le sue ultime nomine alla carica come personalmente scortesi…. Sembrava solo la comune giustizia di lasciare un successore libero di agire con strumenti di sua scelta.”

La lettera di Jefferson servì solo a far infuriare Abigail Adams e riaprire vecchie e profonde ferite. Ella rispose con una risposta a raffica il 1° luglio 1804. “Penso che sia un dovere spiegare”, disse. “La costituzione autorizza il presidente a riempire gli uffici che si rendono vacanti. . . . Questo è stato fatto anche dal presidente Washington, negli ultimi giorni della sua amministrazione, in modo che non restasse vacante un ufficio che il suo successore potesse riempire al momento di entrare in carica”. Pensate a questo delizioso momento della storia americana! Abigail Adams, che secondo il nostro sistema non poteva votare o ricoprire cariche pubbliche, la moglie di un ex presidente di un solo mandato, che dà lezione all’eminente teorico politico (e presidente in carica) Thomas Jefferson sulla dottrina costituzionale!

Abigail Adams aveva ragione, naturalmente, e Jefferson aveva torto. Sapeva anche abbastanza per giocare l’ultima carta vincente – le pratiche stabilite dal grande e intoccabile George Washington come presidente. Tanto per gradire, nella sua lettera del 1 luglio continuò ad accusare Jefferson di aver ingaggiato lo spregevole pamphleter James Callender per scrivere delle cattiverie su suo marito nel periodo precedente le elezioni del 1800. Dopo le elezioni, Jefferson e Callender ebbero un litigio e Callender continuò a pubblicare la famigerata storia di Sally Hemings nel settembre 1802 su un giornale di Richmond, Va. La signora Adams non poté fare a meno di esultare per il karma. “Il serpente che hai curato e riscaldato, ha morso la mano che lo ha nutrito, e ti ha dato sufficienti esemplari dei suoi talenti, della sua gratitudine, della sua giustizia e della sua verità”.

A questo punto, Jefferson si arrese e scivolò via in uno stoico silenzio. Gli “Appuntamenti di mezzanotte” di John Adams si rivelarono di enorme importanza nella storia americana. Il più importante di queste nomine di fine mandato fu John Marshall, che servì come giudice capo della Corte Suprema per 34 anni. È ampiamente considerato non solo come il più grande giudice della storia americana, ma colui che interpretò la Costituzione come la creazione di un forte governo nazionale, non una confederazione di stati sovrani.

Questo è stato il suo più grande risultato, e ha cambiato il corso della storia americana. L’altro incaricato di mezzanotte di rilievo fu un certo William Marbury, che era stato nominato da Adams per un incarico minore. Nella fretta e nel caos degli ultimi giorni dell’amministrazione Adams, la commissione di Marbury non gli era stata fisicamente consegnata, così Jefferson decise di scartare il documento, anche se Marbury era stato informato da Adams che sarebbe stato nominato. Come ogni studente di legge del primo anno impara in diritto costituzionale, Marbury fece causa all’amministrazione Jefferson con un Writ of Mandamus per consegnare la commissione.

Giudice capo John Marshall

La decisione del giudice Marshall nel caso (24 febbraio 1803) diede al povero Marbury la possibilità di essere nominato. 24 febbraio 1803) non diede sollievo al povero Marbury, ma fu in quella famosa decisione che Marshall dichiarò che la Corte Suprema sarebbe stata l’arbitro finale di quali leggi approvate dal Congresso sono costituzionali e, cosa più importante, quali sono incostituzionali e quindi non hanno validità legale nel nostro sistema. In altre parole, l’ormai universalmente accettata dottrina della revisione giudiziaria non è stata enumerata nella stessa Costituzione del 1787, ma in una decisione della Corte Suprema che è risultata dalle “nomine di mezzanotte” di John Adams.

Per altre opinioni di Clay Jenkinson sulla storia americana e le scienze umane, ascoltate il suo programma settimanale di radio pubblica e podcast, The Thomas Jefferson Hour. Il libro più recente di Clay, Repairing Jefferson’s America: A Guide to Civility and Enlightened Citizenship, è disponibile su Amazon.com.