Ginsburg, Trump en nachtelijke benoemingen voor het Hooggerechtshof
Eerst de harde feiten. Iemand is president van de Verenigde Staten vanaf het moment dat hij of zij de ambtseed aflegt in januari na de verkiezingen, en blijft president tot de volgende persoon de eed aflegt, behalve in geval van moord of succesvolle impeachment. De zittende president heeft het onbetwistbare recht om alles te doen wat een president doet tot het laatste uur van zijn ambtstermijn.
Niks in de grondwet belet een zittende president om een rechter in het Hooggerechtshof te benoemen in de weken of maanden voor de verkiezingen, of zelfs na de verkiezingen – zelfs een die hij of zij verliest – en voordat de volgende president wordt beëdigd. Met andere woorden, president Trump is absoluut binnen zijn grondwettelijke rechten om iemand te nomineren om de zetel van rechter Ruth Bader Ginsburg te vullen, die afgelopen vrijdag, 18 september 2020, op 87-jarige leeftijd overleed.
In 2016 weigerde de Amerikaanse Senaat de voordracht van rechter Merrick Garland door president Barack Obama om een vacante zetel in het Hooggerechtshof in te vullen. Dat was zeven maanden voor de verkiezingen van 2016. Onder onze doctrine van de scheiding der machten, waarin elke tak van de regering vrij is om te handelen op de manier die zij het beste acht, zolang zij zich houdt aan de letter van de Grondwet, was de Senaat absoluut in zijn recht om te weigeren de heer Garland te bevestigen of te verwerpen of hem zelfs door te lichten.
Dus als president Trump een nieuwe rechter voordraagt en de Senaat de benoeming bevestigt, zou er niet alleen geen schending van de Grondwet zijn, maar zou het ook in overeenstemming zijn met de rechtsleer dat de president voor de gehele duur van zijn ambtstermijn met zijn volledige grondwettelijke bevoegdheden is belegd. Er is geen afname van zijn macht naarmate de verkiezingen naderen of – zelfs als hij verliest – gedurende de periode tussen de verkiezingen en de inauguratie van de volgende president.
Ten tweede is in de grondwet niet vastgelegd hoeveel rechters er in het Hooggerechtshof zitting hebben. In de loop van de Amerikaanse geschiedenis is het aantal schommelend geweest, van zes naar vijf en weer terug naar zes, en op een gegeven moment zelfs tien. Het aantal van negen werd in 1869 door het Congres vastgesteld en is sindsdien niet gewijzigd, hoewel president Franklin Delano Roosevelt in 1939, gefrustreerd door de conservatieven in het Hof, probeerde het aantal drastisch te verhogen, misschien wel tot vijftien. Het Congres weigerde.
Omdat de Grondwet niets zegt over de omvang van het Hof, kan het Congres het aantal op elk gewenst moment wijzigen. Het aantal rechters kan drie, 30 of 300 zijn als beide huizen van het Congres het wetsvoorstel goedkeuren en de president er geen veto over uitspreekt. Dus als president Trump en de Senaat een nieuwe rechter benoemen en bevestigen en Joe Biden in november het presidentschap wint, en als de Democraten beide huizen van het Congres controleren, zouden ze volkomen in hun grondwettelijke recht staan om het hof te vullen door het aantal rechters te verhogen en elk van die zetels te vullen met personen van hun eigen keuze.
Als president Trump en de Republikeinse Senaat de zetel van Ginsburg in de komende weken of maanden vullen, zullen de Democraten janken, en niet zonder reden. Vier jaar geleden weigerde Mitch McConnell, leider van de meerderheid in de Senaat, te reageren op de voordracht van Merrick Garland door president Obama, die verklaarde dat het te dicht bij de verkiezingen van 2016 was, dat het ongepast zou zijn om de zetel te vullen voordat het volk de kans had om zijn wil kenbaar te maken over de toekomstige richting van het land. Als dit “nabijheidsbeginsel” zeven maanden voor een presidentsverkiezing al belangrijk was, dan moet het zes weken voor een nationale verkiezing nog meer gelden. Helaas voor de Democraten was wat senator McConnell en de Republikeinen in 2016 deden niet gebaseerd op enige bepaling van de Grondwet.
Het was blijkbaar slechts een machtsspel vermomd als een principe en nu de situatie is omgekeerd, zijn McConnell en de Republikeinse leiding teruggevallen op een ander “principe,” hierboven geuit, dat een president het recht heeft om te doen wat zijn ambt vereist of toestaat tot aan het einde van zijn ambtstermijn. Hypocrisie? Natuurlijk – kolossale, ziel-numbing hypocrisie. Maar dat is waar we staan in 2020.
De Founding Fathers wilden dat de rechterlijke macht de minst politieke tak van de federale regering zou zijn. Sinds de mislukte nominatie van Robert H. Bork in 1987 is het invullen van een vacante zetel bij het Hooggerechtshof een van de meest gepolitiseerde gebeurtenissen in Washington, D.C. geworden. Het idee dat Majority Leader McConnell ervoor zou kiezen geen gebruik te maken van de macht die hij heeft om een serieuze conservatief in het Hooggerechtshof te krijgen, dat hij uit naam van consistentie en eerbied voor “het volk” elke actie inzake een toekomstige rechter zou uitstellen tot na de inauguratie op 20 januari 2021, klinkt slechts vreemd in het licht van de bittere partijpolitieke oorlogen van onze tijd. Ook is er geen enkele zekerheid dat de Democraten het grootmoedige zouden doen als de situatie omgekeerd was.
De enige echte hoop van de Democraten op uitstel ligt in de handen van een handvol Republikeinse senatoren – Susan Collins uit Maine, Lisa Murkowski uit Alaska, Mitt Romney uit Utah, en misschien Chuck Grassley uit Iowa – die te kennen hebben gegeven dat ze niet graag een kandidaat door de strot willen duwen zo vlak voor de belangrijke verkiezingen op 3 november. Zonder een Republikeinse meerderheid kan geen nieuwe kandidaat worden bevestigd. Maar terwijl deze crisis zich ontvouwt, zullen de Democraten geen troost vinden in de Grondwet. Ze zullen hypocrisie de hemel in schreeuwen, maar hun Republikeinse tegenstanders zullen eerder uitgelatenheid dan schaamte voelen.
Iedereen begrijpt dat verkiezingen belangrijk zijn omdat ze de wil van het volk destilleren. Als bijvoorbeeld Joe Biden op 3 november met een ruime meerderheid zou winnen en de Republikeinen ook de controle over de Senaat zouden verliezen, zou het problematisch zijn voor de aftredende Trump-regering en de door de Republikeinen gecontroleerde Senaat om hun eigen kandidaat te bevestigen, omdat het de nadrukkelijke stem van het volk zou negeren. Het zou problematisch zijn, maar het zou niet illegaal zijn.
Het probleem van de in een impasse geraakte besluitvorming in een democratie is verbijsterend en inherent frustrerend. Dat is een van de redenen waarom de inauguratie in 1933, dankzij het 20e Amendement, werd vervroegd van 4 maart (vier maanden na de verkiezingen) naar 20 januari (11 weken). Gezien het verbazingwekkende tempo van het leven in de 21e eeuw, en de omvang van de presidentiële macht, lijken zelfs 11 weken een eeuwigheid. De aftredende president heeft een enorme macht – denk aan uitvoerende orders, gratieverleningen en rechterlijke benoemingen.
De vraag welke eerbied een vertrekkende president zijn opvolger verschuldigd is, is een lastige. Thomas Jefferson was van mening dat de vertrekkende president zijn opvolger op geen enkele manier mocht hinderen, dat het in het belang van een republikeins regeringsstelsel is dat de vertrekkende president zijn opvolger een maximum aan vrijheid geeft om zich te omringen met personen van zijn eigen stempel, om het land in de richting van zijn visie (of van het platform van zijn partij) te sturen, en dat het gebruik van de macht in de wachtkamer om een naar behoren gekozen opvolger te dwarsbomen een inbreuk op het fatsoen van de heer was, en tevens een sneer naar het Amerikaanse electoraat. Zelfs toen hij in 1809 zijn opvolger en beste vriend James Madison zelf koos, vermeed de aftredende Jefferson beslissingen te nemen die Madisons hand zouden binden. Jeffersons extreme inschikkelijkheid was ten dele een reactie op de onregelmatige machtsoverdracht waarmee zijn verkiezing in 1800 gepaard was gegaan, toen hij zijn oude vriend John Adams verdrong van het presidentschap.
Nadat het duidelijk was dat Adams zijn herverkiezing in 1800 had verloren, benoemde de in diskrediet geraakte president, die maar één termijn had, op het laatste moment een aantal leden van de rechterlijke macht, niet alleen om vacatures te vervullen, maar ook om zoveel mogelijk anti-Jeffersoniaanse macht in de rechterlijke macht te concentreren, zodat Jeffersons “Tweede Amerikaanse Revolutie” het moeilijker zou krijgen om de richting van het land te veranderen. Dit werd bekend als de “Midnight Appointments.”
Jefferson was dubbel beledigd, ten eerste omdat hij vond dat Adams’ benoemingen in strijd waren met het heilige principe van de volkssoevereiniteit (verkiezingen zijn belangrijk); en ten tweede omdat hij en Adams oude vrienden waren, die in 1800 onenigheid hadden gehad, maar beiden vurige voorstanders waren van een republikeins regeringsstelsel, en Jefferson vond dat de oude vriendschap, zelfs in gebroken toestand, Adams ertoe zou brengen zijn opvolger voor te laten gaan. Adams was verbitterd. Hij was niet langer geïnteresseerd in de politiek van beleefdheid en eerbied. Hij verliet Washington op 4 maart 1801 bij zonsopgang en weigerde lang genoeg in de stad te blijven om te zien hoe zijn oude vriend, nu tijdelijke vijand, in zijn plaats werd ingehuldigd.
Het leven gaat verder. De regering Jefferson deed al snel wat ze kon om de rechterlijke macht te kastijden, eerst door een eigen wet op de rechterlijke macht aan te nemen (1802) die enkele recente Federalistische rechterposten schrapte, en vervolgens door twee federale rechters te beschuldigen, John Pickering uit New Hampshire (verwijderd op 4 januari 1804) en Samuel Chase, rechter in het Hooggerechtshof (vrijgesproken door de Senaat, 1 maart 1805). De meeste historici zijn van mening dat als de aanklacht tegen rechter Chase succes had gehad, Jefferson misschien zelfs achter opperrechter John Marshall was aangegaan. Het moedige besluit van de Senaat in de zaak Chase heeft waarschijnlijk het principe van de scheiding der machten en de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht van de VS gered.
In april 1804 overleed de jongste dochter van president Jefferson, Maria, op 25-jarige leeftijd. Jefferson, die zijn vrouw Martha en vier van hun zes kinderen al had begraven, was er kapot van. De voormalige First Lady Abigail Adams, die op een boerderij in Quincy (Massachusetts) was teruggetrokken, doorbrak een lang stilzwijgen om met haar voormalige vriend Jefferson mee te leven. Ze had Maria gekend in 1787, toen de 9-jarige op een schip uit Virginia in Engeland aankwam. Jefferson had Maria ontboden om hem en haar oudere zuster Martha te vergezellen in Parijs, waar hij diende als de Amerikaanse minister aan het hof van Lodewijk XVI. Abigail Adams voelde zich onmiddellijk aangetrokken tot de jonge Maria, die zij karakteriseerde als “een kind met de snelste gevoeligheid en het rijpste begrip, dat ik ooit voor haar jaren heb ontmoet. . . . Kortom, ze is de favoriet van elk wezen in dit huis. De condoleancebrief van mevrouw Adams van 10 mei 1804 was oprecht en hartelijk, maar niettemin wat stijfjes. Ze ondertekende met de woorden: “Dat u troost en troost mag putten . . . is de oprechte en vurige wens van haar, die er ooit genoegen in schepte zichzelf als uw vriendin te beschouwen.” Auw.
Abigail Adams
Jefferson antwoordde vanuit Washington, D.C., op 13 juni. Na beleefd Abigail’s condoleancebrief te hebben bevestigd, maakte de Salie van Monticello een van de grootste fouten van zijn epistolaire leven. Misschien wilde Jefferson de teloorgang van zijn langdurige vriendschap met John Adams verklaren door te schrijven: “Ik kan met waarheid zeggen dat één daad in het leven van de heer Adams, en slechts één, mij ooit een moment van persoonlijk ongenoegen heeft bezorgd. Ik beschouwde zijn laatste benoemingen als persoonlijk onvriendelijk …. Het leek me niet meer dan rechtvaardig om een opvolger vrij te laten om te handelen met instrumenten van zijn eigen keuze.”
De brief van Jefferson maakte Abigail Adams alleen maar woedend en heropende oude en diepe wonden. Ze reageerde met een vernietigend antwoord op 1 juli 1804. “Ik vind het mijn plicht om het uit te leggen,” doceerde ze. “De grondwet geeft de president de bevoegdheid om vrijgekomen posten op te vullen. . . . Dit heeft president Washington ook gedaan, in de laatste dagen van zijn regering, zodat er geen ambt vacant bleef voor zijn opvolger.” Denk aan dit heerlijke moment in de Amerikaanse geschiedenis! Abigail Adams, die volgens ons systeem niet kon stemmen of een openbaar ambt kon bekleden, de vrouw van een voormalige president die maar één ambtstermijn bekleedde, leest de eminente politieke theoreticus (en zittend president) Thomas Jefferson de les over de constitutionele doctrine!
Abigail Adams had natuurlijk gelijk, en Jefferson ongelijk. Ze wist ook genoeg om de ultieme troefkaart uit te spelen – de praktijken die door de grote en onaantastbare George Washington als president waren ingesteld. Als klap op de vuurpijl verweet ze Jefferson in haar brief van 1 juli dat hij de lasterlijke pamflettist James Callender had ingehuurd om in de aanloop naar de verkiezingen van 1800 vuile praat over haar man te schrijven. Na de verkiezingen kregen Jefferson en Callender ruzie en Callender publiceerde het beruchte verhaal over Sally Hemings in september 1802 in een krant in Richmond (Va). Mrs. Adams kon het niet helpen zich over het karma te verheugen. “Het serpent dat u koesterde en verwarmde, beet in de hand die hem voedde, en gaf u voldoende specimens van zijn talenten, zijn dankbaarheid, zijn rechtvaardigheid en zijn waarheid.”
Op dit punt gaf Jefferson het op en gleed weg in een stoïcijns zwijgen. De “Midnight Appointments” van John Adams bleken van enorme betekenis te zijn in de Amerikaanse geschiedenis. De belangrijkste van die laattijdige benoemingen was John Marshall, die 34 jaar lang opperrechter van het Hooggerechtshof was. Hij wordt algemeen beschouwd als de grootste rechter in de Amerikaanse geschiedenis, maar ook als degene die de grondwet interpreteerde als de grondwet voor een sterke nationale regering, niet als een confederatie van soevereine staten.
Dat was zijn grootste prestatie, en het heeft de loop van de Amerikaanse geschiedenis veranderd. De andere belangrijke middernachtelijke benoeming was die van William Marbury, die door Adams in een ondergeschikte functie was benoemd. In de haast en chaos van de laatste dagen van de regering Adams was Marbury’s opdracht niet fysiek aan hem overhandigd, zodat Jefferson besloot het document weg te gooien, ook al was Marbury door Adams ervan op de hoogte gesteld dat hij zou worden voorgedragen. Zoals elke eerstejaarsstudent staatsrecht leert, klaagde Marbury de regering Jefferson aan onder een Writ of Mandamus om de commissie af te geven.
Chief Justice John Marshall
Justice Marshall’s beslissing in de zaak (24 feb. 24 februari 1803) bracht de arme Marbury geen verlichting, maar in dat beroemde besluit verklaarde Marshall dat het Hooggerechtshof de uiteindelijke beslisser zou zijn over welke wetten van het Congres grondwettelijk zijn en, nog belangrijker, welke ongrondwettelijk zijn en dus geen rechtsgeldigheid hebben in ons systeem. Met andere woorden, de nu universeel aanvaarde doctrine van rechterlijke toetsing werd niet opgesomd in de grondwet van 1787 zelf, maar in een besluit van het Hooggerechtshof dat voortvloeide uit de “Midnight Appointments” van John Adams.
Voor meer van Clay Jenkinson’s opvattingen over de Amerikaanse geschiedenis en de geesteswetenschappen, luister naar zijn wekelijkse nationaal gesyndiceerde publieke radioprogramma en podcast, The Thomas Jefferson Hour. Clay’s meest recente boek, Repairing Jefferson’s America: A Guide to Civility and Enlightened Citizenship, is verkrijgbaar bij Amazon.com.