Ginsburg, Trump e Nomeações Midnight Appointments to the Supreme Court
First, the hard facts. Uma pessoa é presidente dos Estados Unidos desde o momento em que ela ou ele faz o juramento de posse em Janeiro após as eleições, e permanece presidente até que a pessoa seguinte faça esse juramento, excepto em casos de assassinato ou impeachment bem sucedido. O presidente em exercício tem o direito inquestionável de fazer tudo o que um presidente faz até à última hora do seu mandato.
Nada na Constituição impede um presidente em exercício de nomear um juiz do Supremo Tribunal nas semanas ou meses antes da eleição, ou mesmo após a eleição – mesmo um que perca – e antes de o próximo presidente ser empossado. Por outras palavras, o Presidente Trump está absolutamente dentro dos seus direitos constitucionais de nomear alguém para ocupar o lugar da Juiz Ruth Bader Ginsburg, que morreu na sexta-feira passada, 18 de Setembro de 2020, aos 87 anos de idade.
Em 2016, o Senado norte-americano recusou-se a entreter o Presidente Barack Obama com a nomeação do juiz Merrick Garland para preencher um lugar vago no Supremo Tribunal. Faltavam sete meses para as eleições de 2016. Sob a nossa doutrina de separação de poderes, em que cada ramo do governo é livre de agir da forma que achar melhor, desde que adira à letra da Constituição, o Senado estava absolutamente no seu direito de recusar confirmar ou rejeitar o Sr. Garland ou mesmo vetá-lo.
Então, se o Presidente Trump nomear um novo juiz e o Senado confirmar a nomeação, não só não haveria violação da Constituição, como estaria de acordo com a doutrina jurídica de que o presidente está investido de todos os seus poderes constitucionais durante todo o seu mandato. Não há diminuição do seu poder à medida que a eleição se aproxima ou – mesmo que ele perca – durante o intervalo entre a eleição e a posse do próximo presidente.
Segundo, a Constituição não especifica o número de juízes que têm assento no Supremo Tribunal. Ao longo da história americana, o número saltou de seis para cinco e de volta para seis, e a um ponto chega a 10. O número nove foi fixado pelo Congresso em 1869 e não mudou desde então, embora em 1939, frustrado pelos conservadores no tribunal, o Presidente Franklin Delano Roosevelt tentou aumentar dramaticamente o número, talvez até aos 15. O Congresso foi bloqueado.
Porque a Constituição é omissa quanto ao tamanho do tribunal, o Congresso é livre de alterar esse número sempre que o desejar. O número de juízes poderia ser três, 30, ou 300 se ambas as casas do Congresso aprovarem o projecto de lei e este não for vetado pelo presidente. Assim, se o Presidente Trump e o Senado nomearem e confirmarem um novo juiz e Joe Biden ganhar a presidência em Novembro, e se os democratas controlarem ambas as câmaras do Congresso, estariam perfeitamente dentro dos seus direitos constitucionais de embalar o tribunal, aumentando o número de juízes e preenchendo cada um desses lugares com indivíduos da sua própria escolha.
Se o Presidente Trump e o Senado Republicano ocuparem o lugar de Ginsburg nas próximas semanas ou meses, os democratas uivarão, e não sem razão. Há quatro anos, o Líder da Maioria do Senado Mitch McConnell recusou-se a agir em relação à nomeação de Merrick Garland pelo Presidente Obama, declarando que estava demasiado perto das eleições de 2016, que seria indecoroso preencher o lugar antes que o povo tivesse a oportunidade de expressar a sua vontade para a futura direcção do país. Se este “princípio de proximidade” era importante sete meses antes de uma eleição presidencial, deve ser ainda mais válido apenas seis semanas antes de uma eleição nacional. Infelizmente para os Democratas, o que o Senador McConnell e os Republicanos fizeram em 2016 não se baseou em qualquer disposição da Constituição.
Aparentemente foi apenas um jogo de poder disfarçado de princípio e agora que a situação se inverteu, McConnell e a liderança republicana voltaram a um outro “princípio”, enunciado acima, de que um presidente tem o direito de fazer tudo o que o seu cargo exigir ou permitir até ao fim do seu mandato. Hipocrisia? Claro que sim – hipocrisia que abafa a alma. Mas é aí que nos encontramos em 2020.
Os Pais Fundadores pretendiam que o poder judicial fosse o ramo menos político do governo federal. Desde a nomeação falhada de Robert H. Bork em 1987, preencher um lugar vago no Supremo Tribunal tornou-se um dos acontecimentos mais profundamente politizados em Washington, D.C. A noção de que o Líder da Maioria McConnell optaria por não usar o poder que tem para colocar um conservador sério no Supremo Tribunal, que ele, em nome da consistência e deferência ao “povo”, adiaria qualquer acção sobre uma justiça futura para depois da tomada de posse de 20 de Janeiro de 2021, soa meramente pitoresco face às amargas guerras políticas partidárias do nosso tempo. Também não há qualquer certeza de que os democratas fariam a coisa magnânima se a situação fosse invertida.
A única esperança real dos Democratas para o adiamento está nas mãos de um punhado de senadores republicanos – Susan Collins do Maine, Lisa Murkowski do Alasca, Mitt Romney do Utah, e talvez Chuck Grassley do Iowa – que indicaram o seu mal-estar em relação a dar um murro num candidato deste lado das importantes eleições de 3 de Novembro. Sem uma maioria republicana, nenhum novo candidato poderia ser confirmado. Mas à medida que esta crise se desenrola, os Democratas não encontrarão qualquer consolo na Constituição. Gritarão hipocrisia aos céus, mas é mais provável que os seus adversários republicanos sintam exultação do que vergonha.
p>Todos compreendem que as eleições são importantes porque destilam a vontade do povo. Se, por exemplo, Joe Biden ganhou por um deslizamento de terra em 3 de Novembro, e os republicanos também perderam o controlo do Senado, seria problemático para a administração cessante do Trump e para o Senado controlado pelos republicanos lamechas confirmar o seu próprio nomeado, porque ignoraria a voz enfática do povo. Seria problemático, mas não seria ilegal.
O problema da tomada de decisões por lame-duck numa democracia é desconcertante e inerentemente frustrante. Esta é uma das razões pelas quais a data da tomada de posse foi aumentada em 1933, graças à 20ª Emenda, de 4 de Março (quatro meses após as eleições) para 20 de Janeiro (11 semanas). Dado o ritmo espantoso da vida no século XXI, e a magnitude do poder presidencial, mesmo 11 semanas parecem ser uma eternidade. O presidente cessante tem um enorme poder – pense em ordens executivas, indultos e comutações, e juízos.
A questão da deferência que um presidente cessante deve ao seu sucessor é uma questão difícil. Thomas Jefferson acreditava que o executivo cessante não deveria de modo algum entravar o seu sucessor, que é do interesse de um sistema republicano de governo que o presidente cessante conceda ao seu sucessor o máximo de liberdade para se rodear de indivíduos do seu próprio selo, para mover o país na direcção da sua visão (ou da plataforma do seu partido) e que o uso do poder dos lame-duck para impedir um sucessor devidamente escolhido era uma quebra de decência cavalheiresca, bem como um polegar do nariz para o eleitorado americano. Mesmo quando ele escolheu a dedo o seu sucessor e melhor amigo James Madison em 1809, o reformado Jefferson evitou tomar quaisquer decisões que amarrassem a mão de Madison. A extrema deferência de Jefferson foi, em parte, uma reacção à transferência de poder pouco suave que tinha assistido à sua eleição em 1800, quando deslocou o seu velho amigo John Adams na presidência.
Após ter ficado claro que Adams tinha perdido a sua candidatura à reeleição em 1800, o desacreditado presidente de um mandato fez uma série de nomeações de última hora para o ramo judicial do governo nacional, não apenas para preencher vagas, mas para concentrar o máximo de poder anti-Jeffersoniano no poder judicial, para que a “Segunda Revolução Americana” de Jefferson tivesse mais dificuldade em mudar a direcção do país. Estas ficaram conhecidas como as “Nomeações da Meia-Noite”.
Jefferson ficou duplamente ofendido, primeiro porque acreditava que as nomeações de Adams violavam o princípio sagrado da soberania popular (assunto eleitoral); e segundo porque ele e Adams eram velhos amigos, em desacordo em 1800, mas ambos ardentes apoiantes de um sistema republicano de governo, e Jefferson sentiu que a antiga amizade, mesmo no seu estado fracturado, faria com que Adams se desviasse para o seu sucessor. Adams era amargo. Ele já não estava interessado na política de cortesia e deferência. De facto, deixou Washington ao amanhecer de 4 de Março de 1801, recusando-se a permanecer na cidade o tempo suficiente para ver o seu velho amigo, agora inimigo temporário, inaugurado no seu lugar.
A vida continua. Em breve, a administração Jefferson fez o que pôde para castigar o poder judicial, primeiro aprovando a sua própria Lei Judiciária (1802) que eliminou alguns juízes federalistas recentes, e depois impedindo dois juízes federais, John Pickering de New Hampshire (afastado a 4 de Janeiro de 1804) e depois o Juiz Associado do Supremo Tribunal Samuel Chase (absolvido pelo Senado, 1 de Março de 1805). A maioria dos historiadores acredita que se o impeachment do Juiz Chase tivesse sido bem sucedido, Jefferson poderia até ter ido atrás do Juiz Presidente do Supremo Tribunal John Marshall. A corajosa decisão do Senado no caso Chase salvou provavelmente o princípio da separação de poderes e a independência do Poder Judiciário dos EUA.
Em Abril de 1804, a filha mais nova do Presidente Jefferson, Maria, morreu aos 25 anos de idade. Jefferson, que já tinha enterrado a sua esposa Martha e quatro dos seus seis filhos, foi devastado. Reformado numa quinta em Quincy, Mass., a antiga Primeira-Dama Abigail Adams optou por quebrar um longo silêncio para se solidarizar com o seu antigo amigo Jefferson. Ela tinha conhecido Maria em 1787, quando a menina de 9 anos chegou a Inglaterra num navio da Virgínia. Jefferson tinha convocado Maria para se juntar a ele e à sua irmã mais velha Martha em Paris, onde servia como ministro americano na corte de Luís XVI. Abigail Adams foi imediatamente atraída pela jovem Maria, que ela caracterizou como “uma criança da mais rápida Sensibilidade, e do mais maturo entendimento, com a qual já me encontrei durante os seus Anos”. . . Em suma, ela é a favorita de todas as Criaturas da Casa”. A carta de condolências da Sra. Adams, de 10 de Maio de 1804, foi sincera e sincera, mas ainda assim um pouco dura. Ela assinou com as palavras: “Que possais obter conforto e consolo . . . é o desejo sincero e ardente dela, que em tempos teve o prazer de subscrever o seu Amigo”. Ai!
Abigail Adams
Jefferson respondeu de Washington, D.C., a 13 de Junho. Depois de educadamente reconhecer a carta de condolências de Abigail, o Sábio de Monticello cometeu um dos maiores erros da sua vida epistolar. Talvez desejando explicar a ruptura da sua longa amizade com John Adams, Jefferson escreveu: “Posso dizer com verdade que um acto da vida do Sr. Adams, e apenas um, alguma vez me causou um momento de desagrado pessoal. Considerei as suas últimas nomeações para o cargo como pessoalmente indelicado…. Parecia apenas justiça comum deixar um sucessor livre para agir por instrumentos da sua própria escolha”
a carta de Jefferson serviu apenas para enfurecer Abigail Adams e reabrir velhas e profundas feridas. Respondeu com uma resposta de bolhas a 1 de Julho de 1804. “Penso que é um dever de explicar”, leccionou ela. “A constituição dá ao presidente o poder de encher os gabinetes à medida que estes vão ficando vagos. . . . Isto foi feito igualmente pelo Presidente Washington, nos últimos dias da sua administração, de modo a que não reste um cargo vago para o seu sucessor preencher ao entrar no cargo”. Pense neste momento delicioso da história americana! Abigail Adams, que sob o nosso sistema não podia votar ou ocupar cargos públicos, a esposa de um ex-presidente de um mandato, dando lições ao eminente teórico político (e presidente em exercício) Thomas Jefferson sobre doutrina constitucional!
Abigail Adams estava certo, é claro, e Jefferson estava errado. Também sabia o suficiente para jogar o derradeiro trunfo – as práticas estabelecidas pelo grande e intocável George Washington como presidente. Apenas por uma boa medida, ela continuou na sua carta de 1 de Julho a escoriar Jefferson por ter contratado o panfletário caluniador James Callender para escrever terra sobre o seu marido no período que antecedeu a eleição de 1800. Após a eleição, Jefferson e Callender tiveram uma desavença e Callender continuou a quebrar a famosa história de Sally Hemings em Setembro de 1802, num jornal de Richmond, Va. A Sra. Adams não pôde deixar de exultar sobre o karma. “A serpente que acarinhou e aqueceu, mordeu a mão que o alimentava, e deu-lhe suficientes espécimes dos seus talentos, da sua gratidão, da sua justiça, e da sua verdade”.
Neste ponto, Jefferson desistiu e escapou para um silêncio estóico. As “Nomeações da Meia-Noite” de John Adams provaram ser de enorme importância na história americana. O mais importante dos nomeados tardiamente foi John Marshall, que serviu como Juiz Presidente do Supremo Tribunal durante 34 anos. Ele é amplamente considerado não só como a maior justiça da história americana, mas aquele que interpretou a Constituição como criando um governo nacional forte, e não uma confederação de Estados soberanos.
Foi o seu maior feito, e isso alterou o curso da história americana. O outro nomeado de consequência à meia-noite foi um William Marbury, que tinha sido nomeado por Adams para um posto menor. Na pressa e caos dos últimos dias da administração de Adams, a comissão de Marbury não lhe tinha sido entregue fisicamente, pelo que Jefferson decidiu descartar o documento, apesar de Marbury ter sido informado por Adams de que iria ser nomeado. Como todos os estudantes do primeiro ano de Direito aprendem em Direito Constitucional, Marbury processou a administração Jefferson sob um Escrito de Mandamus para entregar a comissão.
Justiça John Marshall
Justiça Marshall no caso (Fev. 24, 1803) não deu qualquer alívio ao pobre Marbury, mas foi nessa famosa decisão que Marshall declarou que o Supremo Tribunal seria o árbitro final de que as leis aprovadas pelo Congresso são constitucionais e, mais importante, que são inconstitucionais e, portanto, sem validade legal no nosso sistema. Por outras palavras, a doutrina de revisão judicial agora universalmente aceite não foi enumerada na própria Constituição de 1787, mas numa decisão do Supremo Tribunal que resultou do lame-duck “Midnight Appointments” de John Adams”
Para mais opiniões de Clay Jenkinson sobre a história americana e as humanidades, ouça o seu programa semanal de rádio pública e podcast nacionalmente sindicalizado, The Thomas Jefferson Hour. O livro mais recente de Clay, Repairing Jefferson’s America: Um Guia da Civilidade e Cidadania Iluminada, está disponível em Amazon.com.