Ginsburg, Trump y los nombramientos de medianoche en el Tribunal Supremo
Primero, los hechos concretos. Un individuo es presidente de los Estados Unidos desde el momento en que jura su cargo en el mes de enero posterior a las elecciones, y sigue siendo presidente hasta que la siguiente persona jura, excepto en casos de asesinato o de impugnación exitosa. El presidente en funciones tiene un derecho incuestionable a hacer todas las cosas que hace un presidente hasta la última hora de su mandato.
Nada en la Constitución impide que un presidente en funciones nombre a un juez del Tribunal Supremo en las semanas o meses anteriores a las elecciones, o incluso después de las elecciones -incluso de las que pierda- y antes de que el siguiente presidente jure su cargo. En otras palabras, el presidente Trump está absolutamente en su derecho constitucional de nominar a alguien para ocupar el puesto de la jueza Ruth Bader Ginsburg, fallecida el pasado viernes 18 de septiembre de 2020 a los 87 años.
En 2016, el Senado de Estados Unidos se negó a considerar la nominación del presidente Barack Obama del juez Merrick Garland para ocupar un puesto vacante en el Tribunal Supremo. Fue siete meses antes de las elecciones de 2016. En virtud de nuestra doctrina de separación de poderes, en la que cada rama del gobierno es libre de actuar de la manera que considere mejor siempre que se adhiera a la letra de la Constitución, el Senado estaba absolutamente en su derecho de negarse a confirmar o rechazar al Sr. Garland o incluso investigarlo.
Así que si el presidente Trump nombra a un nuevo juez y el Senado confirma el nombramiento, no sólo no habría ninguna violación de la Constitución, sino que se ajustaría a la doctrina legal de que el presidente está investido de sus plenos poderes constitucionales durante todo su mandato. No se produce una disminución de su poder a medida que se acercan las elecciones o -incluso si las pierde- durante el intervalo entre las elecciones y la toma de posesión del siguiente presidente.
En segundo lugar, la Constitución no especifica el número de jueces que forman parte del Tribunal Supremo. A lo largo de la historia de Estados Unidos, el número ha ido variando, de seis a cinco y de nuevo a seis, y en algún momento llegó a ser de diez. El Congreso fijó el número de nueve en 1869 y no ha cambiado desde entonces, aunque en 1939, frustrado por los conservadores del tribunal, el presidente Franklin Delano Roosevelt intentó aumentar el número de forma drástica, quizás hasta 15. El Congreso se opuso. El Congreso se opuso.
Debido a que la Constitución no dice nada sobre el tamaño del tribunal, el Congreso es libre de cambiar ese número cuando lo desee. El número de jueces podría ser tres, 30 o 300 si ambas cámaras del Congreso aprueban el proyecto de ley y éste no es vetado por el presidente. Así que si el presidente Trump y el Senado nominan y confirman a un nuevo juez y Joe Biden gana la presidencia en noviembre, y si los demócratas controlan ambas cámaras del Congreso, estarían perfectamente en su derecho constitucional de llenar el tribunal aumentando el número de jueces y llenando cada uno de esos puestos con individuos de su propia elección.
Si el presidente Trump y el Senado republicano llenan el puesto de Ginsburg en las próximas semanas o meses, los demócratas aullarán, y no sin razón. Hace cuatro años, el líder de la mayoría del Senado, Mitch McConnell, se negó a actuar ante la nominación de Merrick Garland por parte del presidente Obama, declarando que estaba demasiado cerca de las elecciones de 2016, que sería indecoroso llenar el puesto antes de que el pueblo tuviera la oportunidad de expresar su voluntad para la futura dirección del país. Si este «principio de proximidad» era importante siete meses antes de unas elecciones presidenciales, debe ser aún más válido a sólo seis semanas de unas elecciones nacionales. Por desgracia para los demócratas, lo que el senador McConnell y los republicanos hicieron en 2016 no se basó en ninguna disposición de la Constitución.
Parece que sólo fue un juego de poder disfrazado de principio y ahora que la situación se ha invertido, McConnell y la cúpula republicana han vuelto a otro «principio», enunciado anteriormente, de que un presidente tiene derecho a hacer todo lo que su cargo requiera o permita hasta el final de su mandato. ¿Hipocresía? Por supuesto, una hipocresía enorme, que entorpece el alma. Pero en eso estamos en 2020.
Los Padres Fundadores pretendían que el poder judicial fuera la rama menos política del gobierno federal. Desde la fallida nominación de Robert H. Bork en 1987, cubrir un puesto vacante en el Tribunal Supremo se ha convertido en uno de los acontecimientos más profundamente politizados en Washington, D.C. La idea de que el líder de la mayoría, McConnell, opte por no utilizar el poder que tiene para poner a un conservador serio en el Tribunal Supremo, que, en nombre de la coherencia y la deferencia hacia «el pueblo», posponga cualquier acción sobre un futuro juez hasta después de la inauguración del 20 de enero de 2021, suena simplemente pintoresca frente a las amargas guerras políticas partidistas de nuestro tiempo. Tampoco hay certeza de que los demócratas harían lo magnánimo si la situación fuera a la inversa.
La única esperanza real de los demócratas para el aplazamiento está en manos de un puñado de senadores republicanos -Susan Collins, de Maine, Lisa Murkowski, de Alaska, Mitt Romney, de Utah, y quizás Chuck Grassley, de Iowa- que han manifestado su malestar por sacar adelante un candidato a estas alturas de las trascendentales elecciones del 3 de noviembre. Sin una mayoría republicana, ningún nuevo candidato podría ser confirmado. Pero a medida que se desarrolla esta crisis, los demócratas no encontrarán consuelo en la Constitución. Pondrán el grito en el cielo por su hipocresía, pero es más probable que sus adversarios republicanos sientan exultación que vergüenza.
Todo el mundo entiende que las elecciones importan porque destilan la voluntad del pueblo. Si, por ejemplo, Joe Biden ganara por goleada el 3 de noviembre, y los republicanos perdieran también el control del Senado, sería problemático que la administración saliente de Trump y el Senado controlado por los republicanos, que está de baja, confirmaran a su propio candidato, porque ignoraría la enfática voz del pueblo. Sería problemático, pero no sería ilegal.
El problema de la toma de decisiones en una democracia es desconcertante e inherentemente frustrante. Esa es una de las razones por las que la fecha de la toma de posesión se adelantó en 1933, gracias a la 20ª Enmienda, del 4 de marzo (cuatro meses después de las elecciones) al 20 de enero (11 semanas). Dado el asombroso ritmo de vida del siglo XXI y la magnitud del poder presidencial, incluso 11 semanas parecen una eternidad. El presidente saliente tiene un poder enorme: pensemos en las órdenes ejecutivas, los indultos y conmutaciones, y los cargos de juez.
La cuestión de la deferencia que un presidente saliente debe a su sucesor es difícil. Thomas Jefferson creía que el ejecutivo saliente no debía obstaculizar a su sucesor de ninguna manera, que el interés de un sistema republicano de gobierno es que el presidente saliente conceda a su sucesor la máxima libertad para rodearse de individuos de su propio sello, para mover el país en la dirección de su visión (o de la plataforma de su partido) y que el uso del poder de lame-duck para frustrar a un sucesor debidamente elegido era una violación de la decencia de los caballeros, así como un pulgar de la nariz en el electorado estadounidense. Incluso cuando eligió a dedo a su sucesor y mejor amigo, James Madison, en 1809, el retirado Jefferson evitó tomar cualquier decisión que pudiera atar la mano de Madison. La extrema deferencia de Jefferson fue, en parte, una reacción a la poco fluida transferencia de poder que había asistido a su elección en 1800, cuando desplazó a su viejo amigo John Adams en la presidencia.
Después de que quedara claro que Adams había perdido su intento de reelección en 1800, el desacreditado presidente de un solo mandato hizo una serie de nombramientos de última hora en el poder judicial del gobierno nacional, no sólo para cubrir vacantes, sino para concentrar en el poder judicial todo el poder antijefonsiano posible, de modo que la «Segunda Revolución Americana» de Jefferson tuviera más dificultades para cambiar el rumbo del país. Estos se conocieron como los «Nombramientos de Medianoche».
Jefferson se sintió doblemente ofendido, en primer lugar porque creía que los nombramientos de Adams violaban el sagrado principio de la soberanía popular (las elecciones importan); y en segundo lugar porque él y Adams eran viejos amigos, enfrentados en 1800, pero ambos ardientes partidarios de un sistema republicano de gobierno, y Jefferson sentía que la antigua amistad, incluso en su estado de fractura, haría que Adams se aplazara a su sucesor. Adams estaba amargado. Ya no le interesaba la política de la cortesía y la deferencia. De hecho, abandonó Washington al amanecer del 4 de marzo de 1801, negándose a permanecer en la ciudad el tiempo suficiente para ver a su viejo amigo, ahora enemigo temporal, investido en su lugar.
La vida continúa. Muy pronto, el gobierno de Jefferson hizo lo que pudo para escarmentar al poder judicial, primero aprobando su propia Ley Judicial (1802), que eliminó algunas magistraturas federalistas recientes, y luego impugnando a dos jueces federales, John Pickering de New Hampshire (destituido el 4 de enero de 1804) y el entonces juez asociado del Tribunal Supremo Samuel Chase (absuelto por el Senado, el 1 de marzo de 1805). La mayoría de los historiadores creen que si la destitución del juez Chase hubiera tenido éxito, Jefferson podría incluso haber ido a por el presidente del Tribunal Supremo, John Marshall. La valiente decisión del Senado en el caso Chase probablemente salvó el principio de separación de poderes y la independencia del Poder Judicial de Estados Unidos.
En abril de 1804, la hija menor del presidente Jefferson, María, murió a la edad de 25 años. Jefferson, que ya había enterrado a su esposa Martha y a cuatro de sus seis hijos, quedó devastado. Retirada en una granja de Quincy, Massachusetts, la ex primera dama Abigail Adams decidió romper un largo silencio para compadecerse de su antiguo amigo Jefferson. Había conocido a María en 1787, cuando la niña de 9 años llegó a Inglaterra en un barco procedente de Virginia. Jefferson había llamado a María para que se uniera a él y a su hermana mayor, Martha, en París, donde él ejercía de ministro estadounidense en la corte de Luis XVI. Abigail Adams se sintió inmediatamente atraída por la joven María, a la que describió como «una niña con la sensibilidad más rápida y el entendimiento más maduro que he conocido para su edad…». . . En resumen, es la favorita de todas las criaturas de la casa». La carta de condolencia de la Sra. Adams del 10 de mayo de 1804 era sincera y sentida, pero sin embargo algo rígida. Firmaba con las siguientes palabras: «Que usted obtenga consuelo y consolación… es el deseo sincero y ardiente de ella, que una vez se complació en suscribir su amistad». Ouch.
Jefferson respondió desde Washington, D.C., el 13 de junio. Después de agradecer amablemente la carta de condolencia de Abigail, el Sabio de Monticello cometió uno de los mayores errores de su vida epistolar. Tal vez para explicar la ruptura de su larga amistad con John Adams, Jefferson escribió: «Puedo decir con verdad que un acto de la vida del Sr. Adams, y sólo uno, me causó un momento de desagrado personal. Consideré sus últimos nombramientos para el cargo como personalmente poco amables…. Me pareció que la justicia común era dejar a un sucesor libre para actuar con los instrumentos de su propia elección.»
La carta de Jefferson sólo sirvió para enfurecer a Abigail Adams y reabrir viejas y profundas heridas. Ella respondió con una contundente respuesta el 1 de julio de 1804. «Creo que es un deber explicarlo», dijo. «La Constitución faculta al presidente para cubrir los cargos que queden vacantes. . . . Esto fue hecho por el presidente Washington igualmente, en los últimos días de su administración para que no quedara ningún cargo vacante para que su sucesor lo ocupara al llegar al cargo.» Piensen en este delicioso momento de la historia americana. ¡Abigail Adams, que bajo nuestro sistema no podía votar ni ocupar cargos públicos, la esposa de un ex presidente de un solo mandato, dando una conferencia al eminente teórico político (y presidente en ejercicio) Thomas Jefferson sobre la doctrina constitucional!
Abigail Adams tenía razón, por supuesto, y Jefferson estaba equivocado. También sabía lo suficiente como para jugar la última carta de triunfo: las prácticas establecidas por el gran e intocable George Washington como presidente. En su carta del 1 de julio, Adams censuraba a Jefferson por haber contratado al escurridizo panfletario James Callender para que escribiera cosas sucias sobre su marido en el periodo previo a las elecciones de 1800. Después de las elecciones, Jefferson y Callender se pelearon y Callender publicó la famosa historia de Sally Hemings en septiembre de 1802 en un periódico de Richmond, Virginia. La Sra. Adams no pudo evitar exaltar el karma. «La serpiente que usted acarició y calentó, mordió la mano que la alimentó, y le dio suficientes muestras de sus talentos, su gratitud, su justicia y su verdad».
En este punto, Jefferson se rindió y se sumió en un estoico silencio. Los «Nombramientos de Medianoche» de John Adams resultaron ser de enorme trascendencia en la historia de Estados Unidos. El más importante de esos nombramientos de última hora fue John Marshall, que ocupó el cargo de presidente del Tribunal Supremo durante 34 años. Es ampliamente considerado no sólo como el mejor juez de la historia de Estados Unidos, sino como el que interpretó que la Constitución creaba un gobierno nacional fuerte, no una confederación de estados soberanos.
Ese fue su mayor logro, y alteró el curso de la historia estadounidense. La otra persona designada para la medianoche fue un tal William Marbury, que había sido nombrado por Adams para un puesto menor. En la prisa y el caos de los últimos días del gobierno de Adams, el encargo de Marbury no le había sido entregado físicamente, por lo que Jefferson decidió descartar el documento, aunque Marbury había sido informado por Adams de que iba a ser nombrado. Como todo estudiante de primer año de derecho aprende en derecho constitucional, Marbury demandó al gobierno de Jefferson bajo un Writ of Mandamus para que le entregara la comisión.
El presidente de la Corte Suprema John Marshall
La decisión del juez Marshall en el caso (Feb. 24 de 1803) no dio ningún alivio al pobre Marbury, pero fue en esa famosa decisión donde Marshall declaró que el Tribunal Supremo sería el árbitro final de qué leyes aprobadas por el Congreso son constitucionales y, lo que es más importante, cuáles son inconstitucionales y, por lo tanto, sin validez legal bajo nuestro sistema. En otras palabras, la doctrina de la revisión judicial, ahora universalmente aceptada, no se enumeró en la propia Constitución de 1787, sino en una decisión del Tribunal Supremo resultante de los «nombramientos de medianoche» de John Adams.
Para conocer más puntos de vista de Clay Jenkinson sobre la historia de Estados Unidos y las humanidades, escuche su programa semanal de radio pública sindicado a nivel nacional y su podcast, The Thomas Jefferson Hour. El libro más reciente de Clay, Repairing Jefferson’s America: A Guide to Civility and Enlightened Citizenship, está disponible en Amazon.com.