Der Neunte Verfassungszusatz
Obwohl es unter Verfassungswissenschaftlern viel Streit über die Bedeutung und die rechtliche Wirkung des Neunten Verfassungszusatzes gibt, besteht Konsens über seinen Ursprung. Während der Ratifizierungsdebatten über die Verfassung beschwerten sich einige Gegner der Ratifizierung („Anti-Federalisten“) lautstark über das Fehlen einer Bill of Rights. Im Gegenzug argumentierten Befürworter der Verfassung („Federalists“) wie James Wilson, dass eine Bill of Rights gefährlich sein würde. Die Aufzählung von Rechten, so argumentierte Wilson, könnte bedeuten, dass alle nicht aufgeführten Rechte aufgegeben würden. Und da es unmöglich sei, alle Rechte des Volkes aufzuzählen, könnte eine Bill of Rights tatsächlich so ausgelegt werden, dass sie die Macht der Regierung rechtfertigt, alle Freiheiten des Volkes einzuschränken, die nicht aufgezählt sind. Da die Forderung der Anti-Föderalisten nach einer Bill of Rights in der Öffentlichkeit Anklang fand, konterten Föderalisten wie James Madison mit dem Versprechen, nach der Ratifizierung der Verfassung Änderungen anzubieten.
Als Abgeordneter aus Virginia im ersten Kongress bestand Madison wiederholt, sowohl gegen Gleichgültigkeit als auch gegen lautstarke Opposition, darauf, dass das Haus die Frage der Amendments aufgriff. In einer inzwischen berühmten und viel analysierten Rede stellte er eine Liste von Änderungsanträgen vor, die er vorschlug, in den Text der Verfassung einzufügen, um sie buchstäblich zu „ergänzen“ oder zu verändern. Zum Beispiel schlug er vor, der Verfassung eine Erklärung voranzustellen, dass „die Regierung zum Wohle des Volkes eingesetzt ist und ausgeübt werden soll, das im Genuss des Lebens und der Freiheit besteht, mit dem Recht, Eigentum zu erwerben und zu nutzen, und allgemein, Glück und Sicherheit zu verfolgen und zu erlangen.“
Am Ende der Liste der Rechte, die zu Artikel I, Abschnitt 9 hinzugefügt werden sollten (wo sich das individuelle Recht auf Habeas Corpus befand), hätte Madison die Sprache platziert, die der Vorläufer des Neunten Verfassungszusatzes war:
Die Ausnahmen, die hier oder anderswo in der Verfassung zu Gunsten bestimmter Rechte gemacht werden, sollen nicht so ausgelegt werden, dass sie die gerechte Bedeutung anderer vom Volk bewahrter Rechte vermindern oder die von der Verfassung delegierten Befugnisse erweitern, sondern entweder als tatsächliche Beschränkungen solcher Befugnisse oder als lediglich zur größeren Vorsicht eingefügt.
Im Gegensatz dazu schlug Madison vor, die Bestimmung, die schließlich zum Zehnten Zusatzartikel wurde, nach Artikel VI als neuen Artikel VII einzufügen.
In seiner Rede erklärte Madison seinen vorgeschlagenen Vorläufer des Neunten Verfassungszusatzes in Begriffen, die ihn direkt mit den Einwänden der Föderalisten gegen die Bill of Rights in Verbindung bringen:
Es ist auch gegen eine Bill of Rights eingewendet worden, dass sie durch die Aufzählung bestimmter Ausnahmen von der Gewährung von Macht jene Rechte herabsetzen würde, die nicht in dieser Aufzählung enthalten waren, und dass daraus implizit folgen könnte, dass jene Rechte, die nicht herausgegriffen wurden, dazu bestimmt waren, in die Hände der allgemeinen Regierung übertragen zu werden, und folglich unsicher waren. Dies ist eines der einleuchtendsten Argumente, die ich je gegen die Aufnahme einer Bill of Rights in dieses System gehört habe; aber ich denke, das kann verhindert werden.
Alle Vorschläge Madisons wurden dann an ein Sonderkomitee verwiesen, dem er zusammen mit anderen wie Roger Sherman aus Connecticut angehörte.
Das Komitee ließ Madisons vorgeschlagene Erklärung fallen und schrieb seinen Vorschlag für den neunten Zusatzartikel so um, wie er heute lautet: „Die Aufzählung gewisser Rechte in der Verfassung soll nicht so ausgelegt werden, dass andere, die dem Volk zustehen, verweigert oder herabgesetzt werden.“ Auf Shermans Drängen hin entstand im Repräsentantenhaus schließlich eine Liste von Zusatzartikeln, die an das Ende der Verfassung angehängt und nicht in den Text integriert werden sollten.
Seit seiner Verabschiedung haben sich Wissenschaftler und Richter sowohl über die Bedeutung als auch die rechtliche Wirkung des Neunten Verfassungszusatzes gestritten, und die Gerichte haben sich nur selten auf ihn berufen. Während seiner gescheiterten Anhörung zur Bestätigung als Richter am Obersten Gerichtshof im Jahr 1987 verglich Robert Bork den Zusatzartikel mit einem „Tintenklecks“, der den darunter liegenden Verfassungstext verbarg. Genauso wie Richter nicht erraten sollten, was sich unter einem Tintenklecks befand, argumentierte er, sollten sie auch nicht die Bedeutung des Neunten Verfassungszusatzes erraten. Borks sehr öffentliches Leugnen, dass irgendeine Bedeutung des Zusatzartikels entdeckt werden könnte, schürte ein intensives akademisches Interesse an der ursprünglichen Bedeutung des Textes.
In der Literatur, die sich entwickelte, betraf ein Großteil der Kontroverse die ursprüngliche Bedeutung der Formulierung „Rechte . . retained by the people“. Seit den 1980er Jahren tauchten vier rivalisierende Interpretationen dieses Satzes auf. Russell Caplan behauptete, dass er sich auf Rechte bezog, die durch staatliche Gesetze gewährt wurden, die dann durch Bundesgesetze gemäß der Supremacy Clause außer Kraft gesetzt werden konnten. Thomas McAffee behauptete, der Zusatz beziehe sich auf jene „Rest“-Rechte, die nicht durch die Aufzählung der Befugnisse aufgegeben werden. Daraus folge, dass der Kongress, wenn er seine aufgezählten Befugnisse ausübe, nicht gegen ein zurückbehaltenes Recht verstoßen könne. Akhil Amar argumentierte, dass sich die Kernbedeutung auf die „kollektiven“ Rechte des Volkes beziehe, z.B. seine Regierung zu ändern oder abzuschaffen, und dass die Annahme, es schütze „gegen-majoritäre“ individuelle Rechte, anachronistisch sei. Schließlich behauptete Randy Barnett, dass sich der Verfassungszusatz auf die natürlichen Freiheitsrechte des Volkes als Individuum beziehe, auf die auch in der Unabhängigkeitserklärung, den State Bills of Rights und Madisons vorgeschlagenem Zusatz zur Präambel Bezug genommen werde. Nur der letzte dieser Ansätze würde viel Anwendung auf Rechtsfälle oder Kontroversen haben.
Andere haben sich auf die Bedeutung der Phrase „soll nicht so ausgelegt werden, dass sie verleugnet oder herabgesetzt wird.“ Zum Beispiel hat Richter Antonin Scalia, obwohl er einräumt, dass zu den Rechten des Volkes die „unveräußerlichen Rechte“ gehören, auf die sich die Unabhängigkeitserklärung bezieht, argumentiert, dass „die Weigerung der Verfassung, andere Rechte ‚zu leugnen oder zu verunglimpfen‘, weit davon entfernt ist, irgendeines von ihnen zu bestätigen, und sogar noch weiter davon entfernt ist, Richter zu ermächtigen, herauszufinden, welche das sein könnten, und die Liste der Richter gegen Gesetze durchzusetzen, die ordnungsgemäß vom Volk erlassen wurden.“ Auf diese Weise würde Richter Scalia dem Zusatzartikel jegliche gerichtlich erzwungene Rechtswirkung absprechen.
Im Gegensatz dazu würde der von Kurt Lash und Randy Barnett befürwortete „Föderalismus“-Ansatz der Bestimmung gerichtliche Wirkung verleihen, indem er den Umfang der aufgezählten Befugnisse des Kongresses eng auslegt, insbesondere seine stillschweigenden Befugnisse gemäß der Necessary and Proper Clause. Barnett behauptet außerdem, dass der Neunte Verfassungszusatz den „gleichen Schutz“ von aufgezählten und nicht aufgezählten Rechten vorschreibt: nicht aufgezählte Rechte sollten in gleichem Maße gerichtlich geschützt werden wie aufgezählte Rechte geschützt sind. Um dieses Erfordernis umzusetzen, schlägt Barnett eine Konstruktionsregel vor – die „Freiheitsvermutung“ -, um alle vorbehaltenen Rechte des Volkes zu schützen, indem er den Gesetzgebern die Pflicht auferlegt, ihre Freiheitsbeschränkungen als notwendig und angemessen zu rechtfertigen, ohne dass die Richter die vorbehaltenen individuellen Rechte spezifisch identifizieren müssen.
Schließlich argumentiert Louis Michael Seidman, dass der Verfassungszusatz zwar die Schlussfolgerung entkräftet, dass die Aufzählung einiger Rechte die Existenz anderer Rechte leugnet, aber selbst nicht die Existenz dieser anderen Rechte begründet. Genauso wie Gegner von nicht aufgezählten Rechten sich nicht auf die Aufzählung einiger Rechte verlassen können, um die Behauptung zu widerlegen, dass es andere Rechte gibt, können sich Befürworter von nicht aufgezählten Rechten nicht auf den Text des Neunten Verfassungszusatzes verlassen, um zu beweisen, dass die Rechte existieren oder um festzulegen, was die Rechte sind. Stattdessen lässt der Neunte Verfassungszusatz seiner Ansicht nach das Argument über nicht aufgezählte Rechte ungelöst.