Il Nono Emendamento

Anche se c’è molta controversia tra gli studiosi della Costituzione sul significato e sugli effetti legali del Nono Emendamento, c’è consenso sulla sua origine. Durante i dibattiti sulla ratifica della Costituzione, alcuni oppositori della ratifica (“Antifederalisti”) si lamentarono a gran voce dell’assenza di una legge sui diritti. In risposta, i sostenitori della Costituzione (“Federalisti”) come James Wilson sostenevano che una legge sui diritti sarebbe stata pericolosa. Enumerare tutti i diritti, sosteneva Wilson, potrebbe implicare la rinuncia a tutti quelli non elencati. E, poiché era impossibile enumerare tutti i diritti delle persone, una legge sui diritti potrebbe effettivamente essere interpretata per giustificare il potere del governo di limitare tutte le libertà delle persone che non erano elencate. Ciononostante, poiché la richiesta antifederalista di una legge sui diritti risuonava nell’opinione pubblica, i federalisti come James Madison risposero con la promessa di offrire emendamenti dopo la ratifica della Costituzione.

Come rappresentante della Virginia al primo Congresso, Madison insistette ripetutamente, sia sull’indifferenza che sull’opposizione vocale, affinché la Camera affrontasse la questione degli emendamenti. In un discorso ormai famoso e molto analizzato, introdusse una lista di emendamenti che proponeva fossero inseriti all’interno del testo della Costituzione in modo da “emendarla” o cambiarla letteralmente. Per esempio, ha proposto che “ci sia prefisso” alla Costituzione una dichiarazione che “il governo è istituito e deve essere esercitato per il beneficio del popolo; che consiste nel godimento della vita e della libertà, con il diritto di acquisire e utilizzare la proprietà, e in generale di perseguire e ottenere la felicità e la sicurezza.”

Alla fine della lista dei diritti da aggiungere all’articolo I, sezione 9 (dove si trovava il diritto individuale di habeas corpus) Madison avrebbe messo il linguaggio che fu il precursore del Nono Emendamento:

Le eccezioni qui o altrove nella costituzione, fatte in favore di particolari diritti, non devono essere interpretate in modo da diminuire la giusta importanza di altri diritti conservati dal popolo; o da ampliare i poteri delegati dalla costituzione; ma o come limitazioni effettive di tali poteri, o come inserite semplicemente per maggiore cautela.

Al contrario, Madison propose che la disposizione che alla fine divenne il decimo emendamento fosse inserita dopo l’articolo VI come un nuovo articolo VII.

Nel suo discorso, Madison spiegò il suo proposto precursore del Nono Emendamento in termini che lo collegano direttamente con le obiezioni federaliste al Bill of Rights:

È stato anche obiettato contro un Bill of Rights che, enumerando particolari eccezioni alla concessione del potere, avrebbe denigrato quei diritti che non sono stati posti in tale enumerazione, e potrebbe seguire implicitamente, che quei diritti che non sono stati individuati, erano destinati ad essere assegnati nelle mani del governo generale, e di conseguenza erano insicuri. Questa è una delle argomentazioni più plausibili che io abbia mai sentito sollevare contro l’ammissione di una legge sui diritti in questo sistema; ma, credo, che possa essere evitata.

Tutte le proposte di Madison furono poi sottoposte a un comitato ristretto di cui fu nominato membro, insieme ad altri come Roger Sherman del Connecticut.

Il comitato abbandonò la dichiarazione proposta da Madison e riscrisse la proposta del nono emendamento come si legge oggi: “L’enumerazione nella Costituzione di alcuni diritti non deve essere interpretata come negazione o denigrazione di altri mantenuti dal popolo”. Su sollecitazione di Sherman, ciò che alla fine emerse dalla Camera fu una lista di emendamenti da aggiungere alla fine della Costituzione, piuttosto che da integrare nel testo.

Dalla sua promulgazione, studiosi e giudici hanno discusso sia sul significato del Nono Emendamento che sul suo effetto legale, e le corti hanno raramente fatto affidamento su di esso. Durante la sua fallita udienza di conferma per diventare giudice della Corte Suprema nel 1987, Robert Bork analogizzò l’emendamento a una “macchia d’inchiostro”, che nascondeva il testo costituzionale che era sotto di esso. Proprio come i giudici non dovrebbero indovinare cosa c’è sotto una macchia d’inchiostro, sosteneva, così anche loro non dovrebbero indovinare il significato del Nono Emendamento. La negazione molto pubblica di Bork che qualsiasi significato dell’emendamento potesse essere scoperto alimentò un intenso interesse accademico sul significato originale del testo.

Nella letteratura che si sviluppò, gran parte della controversia riguardava il significato originale della frase “diritti . . conservati dal popolo”. A partire dagli anni ’80, sono emerse quattro interpretazioni rivali di questa frase. Russell Caplan sosteneva che si riferisse ai diritti concessi dalle leggi statali, che potevano poi essere prevaricati dalle leggi federali in base alla clausola di supremazia. Thomas McAffee sosteneva che l’emendamento si riferisse a quei diritti “residui” che non vengono ceduti dall’enumerazione dei poteri. Da ciò ne consegue che, se il Congresso sta esercitando i suoi poteri enumerati, non può violare un diritto conservato. Akhil Amar ha sostenuto che il suo significato principale si riferisce ai diritti “collettivi” del popolo, per esempio, di alterare o abolire il loro governo, e che supporre che protegga i diritti individuali “contro-maggioritari” è anacronistico. Infine, Randy Barnett ha sostenuto che l’emendamento si riferiva ai diritti naturali di libertà del popolo come individui, a cui si fa riferimento anche nella Dichiarazione d’Indipendenza, nelle leggi statali sui diritti e nell’aggiunta proposta da Madison al preambolo. Solo l’ultimo di questi approcci avrebbe molta applicazione a casi legali o controversie.

Altri si sono concentrati sul significato della frase “non deve essere interpretata per negare o denigrare”. Per esempio, pur ammettendo che i diritti conservati dal popolo includono i “diritti inalienabili” a cui si riferisce la Dichiarazione d’Indipendenza, il giudice Antonin Scalia ha sostenuto che “il rifiuto della Costituzione di ‘negare o denigrare’ altri diritti è ben lontano dall’affermare uno qualsiasi di essi, e ancora più lontano dall’autorizzare i giudici a identificare quali potrebbero essere, e a far rispettare la lista dei giudici contro le leggi debitamente emanate dal popolo”. In questo modo, il giudice Scalia negherebbe all’emendamento qualsiasi effetto legale applicato dal giudice.

Al contrario, l’approccio “federalista” sostenuto da Kurt Lash e Randy Barnett darebbe alla disposizione un effetto giudiziario interpretando strettamente la portata dei poteri enumerati del Congresso, specialmente i suoi poteri impliciti sotto la Necessary and Proper Clause. Barnett sostiene anche che il Nono Emendamento impone la “protezione uguale” dei diritti enumerati e non enumerati: i diritti non enumerati dovrebbero essere protetti giudizialmente nella stessa misura in cui sono protetti i diritti enumerati. Per implementare questo requisito, Barnett propone una regola di costruzione – la “presunzione di libertà” – per proteggere tutti i diritti conservati del popolo, ponendo l’onere alle legislature di giustificare le loro restrizioni alla libertà come necessarie e appropriate, senza che i giudici abbiano bisogno di identificare specificamente i diritti individuali conservati.

Infine, Louis Michael Seidman sostiene che, mentre sconfigge la deduzione che l’enumerazione di alcuni diritti nega l’esistenza di altri, l’emendamento non stabilisce esso stesso l’esistenza di questi altri diritti. Proprio come gli oppositori dei diritti non enumerati non possono contare sull’enumerazione di alcuni diritti per sconfiggere l’affermazione che ci sono altri diritti, i sostenitori dei diritti non enumerati non possono contare sul testo del Nono Emendamento per dimostrare che i diritti esistono o per stabilire quali sono i diritti. Invece, a suo parere, il Nono Emendamento lascia irrisolto l’argomento dei diritti non enumerati.