Le neuvième amendement
Bien que les constitutionnalistes soient très divisés sur la signification et l’effet juridique du neuvième amendement, il existe un consensus sur son origine. Au cours des débats sur la ratification de la Constitution, certains opposants à la ratification (« anti-fédéralistes ») se sont plaints avec véhémence de l’absence d’une déclaration des droits. En réponse, les partisans de la Constitution (les « fédéralistes »), tels que James Wilson, ont fait valoir qu’une déclaration des droits serait dangereuse. L’énumération de tous les droits, selon Wilson, pourrait impliquer que tous ceux qui ne sont pas énumérés sont abandonnés. Et, comme il était impossible d’énumérer tous les droits du peuple, une déclaration des droits pourrait en fait être interprétée comme justifiant le pouvoir du gouvernement de limiter toutes les libertés du peuple qui n’étaient pas énumérées. Néanmoins, parce que la demande anti-fédéraliste d’une déclaration des droits a trouvé un écho dans le public, les fédéralistes comme James Madison ont riposté en s’engageant à proposer des amendements après la ratification de la Constitution.
En tant que représentant de la Virginie au premier Congrès, Madison a insisté à plusieurs reprises, à la fois sur l’indifférence et l’opposition vocale, pour que la Chambre se saisisse de la question des amendements. Dans un discours désormais célèbre et très analysé, il a présenté une liste d’amendements qu’il proposait d’insérer dans le texte de la Constitution de manière à littéralement la « modifier » ou la changer. Par exemple, il a proposé qu' »il soit préfixé » à la Constitution une déclaration selon laquelle « le gouvernement est institué et doit être exercé pour le bénéfice du peuple ; qui consiste en la jouissance de la vie et de la liberté, avec le droit d’acquérir et d’utiliser la propriété, et généralement de poursuivre et d’obtenir le bonheur et la sécurité. »
À la fin de la liste des droits à ajouter à l’article I, section 9 (où se trouvait le droit individuel d’habeas corpus), Madison aurait placé le langage qui a été le précurseur du neuvième amendement :
Les exceptions ici ou ailleurs dans la constitution, faites en faveur de droits particuliers, ne doivent pas être interprétées de manière à diminuer la juste importance des autres droits conservés par le peuple ; ou à élargir les pouvoirs délégués par la constitution ; mais soit comme des limitations réelles de ces pouvoirs, soit comme insérées simplement pour une plus grande prudence.
En revanche, Madison a proposé que la disposition qui est finalement devenue le dixième amendement soit insérée après l’article VI comme un nouvel article VII.
Dans son discours, Madison explique sa proposition de précurseur du neuvième amendement en des termes qui la relient directement aux objections des fédéralistes à la Déclaration des droits :
On a également objecté à une déclaration des droits, qu’en énumérant des exceptions particulières à l’octroi du pouvoir, elle déprécierait les droits qui n’étaient pas placés dans cette énumération, et il pourrait s’ensuivre implicitement, que les droits qui n’étaient pas distingués, étaient destinés à être cédés entre les mains du gouvernement général, et étaient par conséquent peu sûrs. C’est l’un des arguments les plus plausibles que j’aie jamais entendu invoquer contre l’admission d’une déclaration des droits dans ce système ; mais, je le conçois, on peut s’en prémunir.
Toutes les propositions de Madison ont ensuite été renvoyées à un comité restreint dont il a été fait membre, avec d’autres comme Roger Sherman du Connecticut.
Le comité a abandonné la proposition de déclaration de Madison et a réécrit sa proposition de neuvième amendement pour qu’elle se lise comme aujourd’hui : « L’énumération dans la Constitution, de certains droits, ne doit pas être interprétée comme déniant ou dépréciant d’autres droits conservés par le peuple. » À l’instigation de Sherman, ce qui a finalement émergé de la Chambre était une liste d’amendements à annexer à la fin de la Constitution, plutôt qu’à intégrer dans le texte.
Depuis sa promulgation, les universitaires et les juges se sont disputés à la fois sur la signification du neuvième amendement et sur son effet juridique, et les tribunaux s’y sont rarement fiés. Lors de son audition de confirmation ratée pour devenir juge à la Cour suprême en 1987, Robert Bork a fait l’analogie de l’amendement avec une « tache d’encre », qui cachait le texte constitutionnel qui se trouvait sous elle. De même que les juges ne doivent pas deviner ce qui se trouve sous une tache d’encre, a-t-il affirmé, ils ne doivent pas non plus deviner la signification du neuvième amendement. Le refus très public de Bork de découvrir une quelconque signification de l’amendement a alimenté un intense intérêt académique pour le sens original du texte.
Dans la littérature qui s’est développée, une grande partie de la controverse concernait le sens original de l’expression « droits . … conservés par le peuple ». Depuis les années 1980, quatre interprétations rivales de cette phrase ont émergé. Russell Caplan a affirmé qu’elle se référait à des droits accordés par des lois étatiques, qui pouvaient ensuite être préemptées par des lois fédérales en vertu de la clause de suprématie. Thomas McAffee a soutenu que l’amendement faisait référence aux droits « résiduels » qui ne sont pas cédés par l’énumération des pouvoirs. Il en découle que, si le Congrès exerce ses pouvoirs énumérés, il ne peut pas violer un droit résiduel. Akhil Amar a fait valoir que le sens fondamental de la Constitution se référait aux droits « collectifs » du peuple, par exemple celui de modifier ou d’abolir son gouvernement, et que supposer qu’elle protège des droits individuels « contre-majoritaires » était anachronique. Enfin, Randy Barnett a soutenu que l’amendement faisait référence aux droits naturels de liberté du peuple en tant qu’individus, qui sont également mentionnés dans la Déclaration d’indépendance, les déclarations de droits des États et l’ajout proposé par Madison au préambule. Seule la dernière de ces approches aurait beaucoup d’application dans les affaires ou controverses juridiques.
D’autres se sont concentrés sur le sens de l’expression « ne doit pas être interprétée de manière à nier ou dénigrer. » Par exemple, tout en concédant que les droits conservés par le peuple comprennent les « droits inaliénables » auxquels la Déclaration d’indépendance fait référence, le juge Antonin Scalia a soutenu que « le refus de la Constitution de « nier ou dénigrer » d’autres droits est très éloigné de l’affirmation de l’un d’entre eux, et encore plus éloigné de l’autorisation donnée aux juges d’identifier ce qu’ils pourraient être, et d’appliquer la liste des juges contre les lois dûment promulguées par le peuple. » De cette façon, le juge Scalia refuserait à l’amendement tout effet juridique imposé par les juges.
En revanche, l’approche du « fédéralisme » défendue par Kurt Lash et Randy Barnett donnerait à la disposition un effet judiciaire en interprétant de manière étroite la portée des pouvoirs énumérés du Congrès, en particulier ses pouvoirs implicites en vertu de la clause Necessary and Proper. Barnett soutient également que le neuvième amendement exige une « protection égale » des droits énumérés et non énumérés : les droits non énumérés devraient être protégés judiciairement dans la même mesure que les droits énumérés. Pour mettre en œuvre cette exigence, Barnett propose une règle de construction – la « présomption de liberté » – pour protéger tous les droits conservés du peuple en faisant peser sur les législateurs la charge de justifier leurs restrictions à la liberté comme étant à la fois nécessaires et appropriées, sans que les juges aient besoin d’identifier spécifiquement les droits individuels conservés.
Enfin, Louis Michael Seidman soutient que, bien qu’il fasse échec à l’inférence selon laquelle l’énumération de certains droits nie l’existence d’autres, l’amendement n’établit pas lui-même l’existence de ces autres droits. De même que les opposants aux droits non énumérés ne peuvent pas s’appuyer sur l’énumération de certains droits pour réfuter l’affirmation selon laquelle il existe d’autres droits, les partisans des droits non énumérés ne peuvent pas s’appuyer sur le texte du neuvième amendement pour prouver que les droits existent ou pour établir ce que sont ces droits. Au contraire, selon lui, le neuvième amendement laisse l’argument sur les droits non énumérés non résolu.
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