The Ninth Amendment
Hoewel er onder grondwetsgeleerden veel onenigheid bestaat over de betekenis en de juridische werking van het Negende Amendement, is er consensus over de oorsprong ervan. Tijdens de debatten over de ratificatie van de Grondwet klaagden sommige tegenstanders van de ratificatie (“Anti-Federalisten”) luidkeels over het ontbreken van een wetsvoorstel voor de rechten. Voorstanders van de grondwet (“Federalisten”), zoals James Wilson, voerden aan dat een bill of rights gevaarlijk zou zijn. Het opsommen van rechten, zo argumenteerde Wilson, zou kunnen impliceren dat alle niet opgesomde rechten zouden worden opgegeven. En omdat het onmogelijk is om alle rechten van het volk op te sommen, zou een “bill of rights” in feite kunnen worden opgevat als een rechtvaardiging voor de macht van de regering om alle vrijheden van het volk die niet opgesomd waren, te beperken. Omdat de eis van de anti-federalisten voor een grondwet desondanks weerklank vond bij het publiek, gingen Federalisten als James Madison daartegen in met de belofte om amendementen aan te bieden na de ratificatie van de grondwet.
Als afgevaardigde uit Virginia in het eerste Congres drong Madison er herhaaldelijk op aan dat het Huis de kwestie van amendementen zou oppakken, ondanks zowel onverschilligheid als vocale tegenstand. In een nu beroemde en veel geanalyseerde toespraak introduceerde hij een lijst van amendementen die hij voorstelde in de tekst van de Grondwet op te nemen om deze letterlijk te “wijzigen” of te veranderen. Zo stelde hij bijvoorbeeld voor dat er aan de Grondwet een verklaring zou worden toegevoegd dat de regering is ingesteld en moet worden uitgeoefend ten behoeve van het volk, dat bestaat uit het genot van leven en vrijheid, met het recht om eigendom te verwerven en te gebruiken, en in het algemeen om geluk en veiligheid na te streven en te verkrijgen.”
Aan het eind van de lijst van rechten die aan artikel I, sectie 9 (waar het individuele recht op habeas corpus stond) moesten worden toegevoegd, zou Madison de taal hebben geplaatst die de voorloper was van het Negende Amendement:
De uitzonderingen hier of elders in de grondwet, gemaakt ten gunste van bepaalde rechten, zullen niet zo worden opgevat dat ze het gerechtvaardigde belang van andere door het volk behouden rechten verminderen; of dat ze de door de grondwet gedelegeerde bevoegdheden vergroten; maar ofwel als feitelijke beperkingen van zulke bevoegdheden, of als slechts ingevoegd voor grotere voorzichtigheid.
Aan de andere kant stelde Madison voor om de bepaling die uiteindelijk het Tiende Amendement werd, in te voegen na artikel VI als een nieuw artikel VII.
In zijn toespraak legde Madison zijn voorgestelde voorloper van het Negende Amendement uit in termen die het direct in verband brachten met de Federalistische bezwaren tegen de Bill of Rights:
Er is ook bezwaar gemaakt tegen een Bill of Rights, dat, door bepaalde uitzonderingen op de toekenning van macht op te sommen, het de rechten die niet in die opsomming waren opgenomen in diskrediet zou brengen, en daaruit zou kunnen volgen dat de rechten die niet waren uitgekozen, bedoeld waren om te worden toegewezen in de handen van de algemene regering, en bijgevolg onveilig waren. Dit is een van de meest plausibele argumenten die ik ooit heb horen aandringen tegen de toelating van een bill of rights in dit systeem; maar ik denk dat daartegen kan worden gewaakt.
Alle voorstellen van Madison werden vervolgens doorverwezen naar een Select Committee waarvan hij lid werd, samen met anderen zoals Roger Sherman van Connecticut.
Het Committee liet Madisons voorgestelde verklaring vallen en herschreef zijn voorstel voor het Negende Amendement in de huidige vorm: “De opsomming in de Grondwet, van bepaalde rechten, zal niet worden geïnterpreteerd om andere door het volk behouden rechten te ontkennen of te kleineren.” Op aandringen van Sherman kwam er uiteindelijk een lijst van amendementen uit het Huis die als bijlage aan het eind van de grondwet zou worden toegevoegd, in plaats van in de tekst te worden opgenomen.
Sinds de invoering ervan hebben geleerden en rechters gediscussieerd over zowel de betekenis als de juridische werking van het Negende Amendement, en de rechtbanken hebben er zelden een beroep op gedaan. Tijdens zijn mislukte hoorzitting voor het Hooggerechtshof in 1987, vergeleek Robert Bork het amendement met een “inktvlek”, die de grondwettelijke tekst verborg die eronder lag. Zoals rechters niet mogen gissen naar wat er onder een inktvlek zit, zo argumenteerde hij, zo mogen zij ook niet gissen naar de betekenis van het Negende Amendement. Bork’s openlijke ontkenning dat enige betekenis van het Amendement kon worden ontdekt, voedde een intense academische belangstelling voor de oorspronkelijke betekenis van de tekst.
In de literatuur die zich ontwikkelde, ging veel van de controverse over de oorspronkelijke betekenis van de zinsnede “rights . … door het volk behouden”. Sinds de jaren tachtig zijn er vier rivaliserende interpretaties van deze zinsnede naar voren gekomen. Russell Caplan beweerde dat de uitdrukking verwees naar rechten die werden toegekend door de wetten van de staten, die dan konden worden uitgewist door de federale wetten onder de Supremacy Clause. Thomas McAffee beweerde dat het amendement verwees naar die “residuele” rechten die niet zijn opgegeven door de opsomming van machten. Hieruit volgt dat, als het Congres zijn opgesomde bevoegdheden uitoefent, het geen gehandhaafd recht kan schenden. Akhil Amar betoogde dat de kernbetekenis verwees naar de “collectieve” rechten van het volk, bijvoorbeeld om hun regering te wijzigen of af te schaffen, en dat het anachronistisch was om te veronderstellen dat het “tegen de meerderheidsregels indruisende” individuele rechten beschermde. Tenslotte beweerde Randy Barnett dat het Amendement verwees naar de natuurlijke vrijheidsrechten van het volk als individu, waarnaar ook verwezen wordt in de Onafhankelijkheidsverklaring, de wetten op de rechten van de staten, en Madisons voorgestelde toevoeging aan de Preambule. Alleen de laatste van deze benaderingen zou veel toepassing hebben op rechtszaken of controverses.
Anderen hebben zich geconcentreerd op de betekenis van de zinsnede “shall not be construed to deny or disparage”. Hoewel hij toegeeft dat tot de rechten die het volk behoudt ook de “onvervreemdbare rechten” behoren waarnaar de Onafhankelijkheidsverklaring verwijst, heeft rechter Antonin Scalia bijvoorbeeld betoogd dat “de weigering van de Grondwet om andere rechten te ‘ontkennen of te kleineren’ ver afstaat van het bevestigen van een van die rechten, en nog verder afstaat van het machtigen van rechters om vast te stellen wat die rechten zouden kunnen zijn, en de lijst van de rechters af te dwingen tegen wetten die naar behoren door het volk zijn uitgevaardigd”. Op deze manier zou rechter Scalia het amendement elk door de rechter afgedwongen rechtsgevolg ontzeggen.
De “federalistische” benadering van Kurt Lash en Randy Barnett daarentegen zou de bepaling rechtsgevolg geven door de reikwijdte van de opgesomde bevoegdheden van het Congres nauwgezet te interpreteren, met name de impliciete bevoegdheden onder de Necessary and Proper Clause. Barnett stelt ook dat het Negende Amendement de “gelijke bescherming” van opgesomde en niet-opgesomde rechten voorschrijft: niet-opgesomde rechten moeten in dezelfde mate door de rechter worden beschermd als opgesomde rechten worden beschermd. Om aan deze eis te voldoen stelt Barnett een constructieregel voor – de “presumption of liberty” – ter bescherming van alle behouden rechten van het volk, door de wetgevende macht te belasten met het rechtvaardigen van hun beperkingen van de vrijheid als noodzakelijk en juist, zonder dat rechters specifiek de behouden individuele rechten hoeven aan te wijzen.
Ten slotte betoogt Louis Michael Seidman dat het amendement zelf niet het bestaan van deze andere rechten vaststelt, hoewel het de conclusie weerlegt dat de opsomming van sommige rechten het bestaan van andere ontkent. Net zoals tegenstanders van niet-opgesomde rechten zich niet kunnen beroepen op de opsomming van sommige rechten om de bewering te weerleggen dat er andere rechten zijn, kunnen voorstanders van niet-opgesomde rechten zich niet beroepen op de tekst van het Negende Amendement om te bewijzen dat de rechten bestaan of om vast te stellen wat de rechten zijn. In plaats daarvan laat het Negende Amendement volgens hem de discussie over niet opgesomde rechten onbeslist.