La Novena Enmienda
Aunque existe mucha controversia entre los estudiosos de la Constitución sobre el significado y el efecto legal de la Novena Enmienda, hay consenso sobre su origen. Durante los debates de ratificación de la Constitución, algunos opositores a la ratificación («antifederalistas») se quejaron enérgicamente de la ausencia de una carta de derechos. En respuesta, los partidarios de la Constitución («federalistas»), como James Wilson, argumentaron que una declaración de derechos sería peligrosa. Enumerar cualquier derecho, argumentaba Wilson, podría implicar la renuncia a todos los que no estuvieran enumerados. Y, dado que era imposible enumerar todos los derechos del pueblo, una declaración de derechos podría interpretarse como una justificación del poder del gobierno para limitar las libertades del pueblo que no estuvieran enumeradas. Sin embargo, como la demanda antifederalista de una declaración de derechos tuvo eco en el público, los federalistas como James Madison contraatacaron con la promesa de ofrecer enmiendas después de la ratificación de la Constitución.
Como representante de Virginia en el primer Congreso, Madison insistió repetidamente, ante la indiferencia y la oposición, en que la Cámara abordara la cuestión de las enmiendas. En un discurso ahora famoso y muy analizado, presentó una lista de enmiendas que proponía que se insertaran en el texto de la Constitución para «enmendarla» o cambiarla literalmente. Por ejemplo, propuso que «se anteponga» a la Constitución una declaración de que «el gobierno se instituye y debe ejercerse en beneficio del pueblo; que consiste en el disfrute de la vida y la libertad, con el derecho de adquirir y usar la propiedad, y en general de perseguir y obtener la felicidad y la seguridad.»
Al final de la lista de derechos a añadir al artículo I, sección 9 (donde se encontraba el derecho individual de habeas corpus) Madison habría colocado el lenguaje que fue el precursor de la Novena Enmienda:
Las excepciones aquí o en cualquier otra parte de la constitución, hechas a favor de derechos particulares, no deben ser interpretadas de manera que disminuyan la justa importancia de otros derechos retenidos por el pueblo; o que amplíen los poderes delegados por la constitución; sino como limitaciones reales de tales poderes, o como insertadas meramente para mayor precaución.
Por el contrario, Madison propuso que la disposición que finalmente se convirtió en la Décima Enmienda se insertara después del artículo VI como un nuevo artículo VII.
En su discurso, Madison explicó su propuesta precursora de la Novena Enmienda en términos que la conectan directamente con las objeciones federalistas a la Carta de Derechos:
También se ha objetado en contra de una declaración de derechos que, al enumerar excepciones particulares a la concesión de poderes, se menospreciarían los derechos que no se incluyeran en esa enumeración, y podría deducirse, por implicación, que los derechos que no se hubieran señalado, se hubieran destinado a ser asignados a las manos del gobierno general, y que, en consecuencia, fueran inseguros. Este es uno de los argumentos más plausibles que he escuchado en contra de la admisión de una declaración de derechos en este sistema; pero, creo que eso puede evitarse.
Todas las propuestas de Madison fueron remitidas a un Comité Selecto del cual fue nombrado miembro, junto con otros como Roger Sherman de Connecticut.
El Comité eliminó la declaración propuesta por Madison y reescribió su propuesta de la Novena Enmienda para que quedara como está hoy: «La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no debe interpretarse como la negación o el menosprecio de otros derechos del pueblo». A instancias de Sherman, lo que finalmente salió de la Cámara de Representantes fue una lista de enmiendas que se añadiría al final de la Constitución, en lugar de integrarse en el texto.
Desde su promulgación, los académicos y los jueces han discutido tanto el significado de la Novena Enmienda como su efecto legal, y los tribunales rara vez se han basado en ella. Durante su fallida audiencia de confirmación para convertirse en juez del Tribunal Supremo en 1987, Robert Bork comparó la Enmienda con una «mancha de tinta» que ocultaba el texto constitucional que había debajo. Al igual que los jueces no deben adivinar lo que hay debajo de una mancha de tinta, argumentó, tampoco deben adivinar el significado de la Novena Enmienda. La negación muy pública de Bork de que se pudiera descubrir cualquier significado de la Enmienda alimentó un intenso interés académico por el significado original del texto.
En la literatura que se desarrolló, gran parte de la controversia se refería al significado original de la frase «derechos . . retenidos por el pueblo». Desde la década de 1980, surgieron cuatro interpretaciones rivales de esta frase. Russell Caplan afirmaba que se refería a los derechos concedidos por las leyes estatales, que podían ser anulados por las leyes federales en virtud de la Cláusula de Supremacía. Thomas McAffee sostenía que la Enmienda se refería a los derechos «residuales» a los que no se renuncia mediante la enumeración de poderes. De esto se deduce que, si el Congreso está ejerciendo sus poderes enumerados, no puede estar violando un derecho retenido. Akhil Amar argumentó que su significado central se refería a los derechos «colectivos» del pueblo, por ejemplo, a modificar o abolir su gobierno, y que suponer que protegía derechos individuales «contramayoritarios» era anacrónico. Por último, Randy Barnett sostenía que la Enmienda se refería a los derechos naturales de libertad del pueblo como individuos, a los que también se refieren la Declaración de Independencia, las cartas de derechos de los estados y la adición propuesta por Madison al Preámbulo. Sólo el último de estos enfoques tendría mucha aplicación en casos o controversias legales.
Otros se han centrado en el significado de la frase «no se interpretará para negar o menospreciar». Por ejemplo, aunque admite que los derechos retenidos por el pueblo incluyen los «Derechos inalienables» a los que se refiere la Declaración de Independencia, el juez Antonin Scalia ha argumentado que «la negativa de la Constitución a ‘negar o menospreciar’ otros derechos está muy lejos de afirmar cualquiera de ellos, y aún más lejos de autorizar a los jueces a identificar cuáles podrían ser, y a hacer cumplir la lista de los jueces contra las leyes debidamente promulgadas por el pueblo.» De este modo, el juez Scalia negaría a la enmienda cualquier efecto legal aplicado por los jueces.
En cambio, el enfoque de «federalismo» defendido por Kurt Lash y Randy Barnett daría a la disposición efecto judicial interpretando de forma estricta el alcance de los poderes enumerados del Congreso, especialmente sus poderes implícitos bajo la Cláusula de Necesidad y Procedencia. Barnett también sostiene que la Novena Enmienda ordena la «igual protección» de los derechos enumerados y no enumerados: los derechos no enumerados deben ser protegidos judicialmente en la misma medida que los derechos enumerados. Para poner en práctica este requisito, Barnett propone una regla de construcción -la «presunción de libertad»- para proteger todos los derechos retenidos del pueblo, haciendo recaer en las legislaturas la responsabilidad de justificar sus restricciones a la libertad como necesarias y adecuadas, sin que los jueces tengan que identificar específicamente los derechos individuales retenidos.
Por último, Louis Michael Seidman argumenta que, si bien derrota la inferencia de que la enumeración de algunos derechos niega la existencia de otros, la Enmienda no establece por sí misma la existencia de estos otros derechos. Al igual que quienes se oponen a los derechos no enumerados no pueden basarse en la enumeración de algunos derechos para rechazar la afirmación de que existen otros derechos, los defensores de los derechos no enumerados no pueden basarse en el texto de la Novena Enmienda para demostrar que los derechos existen o para establecer cuáles son. En cambio, en su opinión, la Novena Enmienda deja sin resolver el argumento sobre los derechos no enumerados.